Si segnala una sentenza del Consiglio di Stato (sez. IV 20 novembre 2008 n. 5742) che può costituire un momento riepilogativo della
disciplina in tema di avvalimento.
In mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti
di partecipazione, all'avvalimento ( Cons. St., VI, 22 aprile 2008, n. 1856).
L'istituto dell'avvalimento consente ad un'impresa di ricorrere alle referenze tecniche, economiche e finanziarie di un'altra impresa
detta impresa ausiliaria, al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica, organizzativa
necessarii per partecipare ad una gara e il requisito del capitale sociale "minimo" rientra certamente tra "le altre referenze probanti",
di cui all’art. 47, par. 4, della Direttiva 2004/18/CE, la cui integrazione mediante riferimento alla capacità di altri soggetti non pare
poter diminuire quelle garanzie di solidità patrimoniale, cui notoriamente detto elemento risponde, anche alla luce della solidarietà di
concorrente ed impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante stabilita dall’art. 49, comma 4, del Codice.
Peraltro – è sottolineato nella sentenza - per utilizzare i requisiti di capacità posseduti da un altro soggetto, è necessario che il
partecipante alla gara dimostri di disporre effettivamente, sulla base di un titolo giuridico, dei requisiti di capacità economica,
finanziaria, tecnica e organizzativa propri del soggetto, individuale o collettivo, di cui intende avvalersi; sì che, in caso di
utilizzo di requisiti di capacità economica e finanziaria quale quello del capitale sociale, anche (o forse anzitutto) il "titolo"
anzidetto dovrà risultare adeguato, quanto alla disciplina che ne risulta, alla particolare natura del requisito messo a disposizione.
Considerato che la facoltà di avvalimento costituisce una rilevante eccezione al principio generale, che impone che i concorrenti ad una
gara pubblica possiedano in proprio i requisiti di qualificazione, la prova circa l'effettiva disponibilità dei mezzi dell'impresa avvalsa
deve essere fornita in modo rigoroso, mediante la presentazione di un apposito impegno da parte di quest'ultima, riferito allo specifico
appalto e valido per tutta la durata della prestazione dedotta in gara (in tal senso cfr. Cons. St., IV, 14.2.2005, n. 435 ) e non è
sufficiente - a tal fine - la mera allegazione dei legami societari, che avvincono i due soggetti, non fosse altro che per l'autonomia
contrattuale di cui godono le singole società del gruppo.
Se è vero, dunque, che, in caso di gruppi societarii, si prescinde dalla presentazione di copia del contratto tra avvalente ed avvalso in virtù
del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie
per tutta la durata dell'appalto (articolo 49 comma 2 lettera f), nondimeno è necessaria - anche in questo caso -
la presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria, con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e -
soprattutto - verso la stazione appaltante (articolo 49 comma 2 lettera d).
Con particolare riferimento alle situazioni di controllo societario, la dimostrazione di tale condizione soggettiva non è sufficiente a
comprovare la disponibilità dell'altrui capacità tecnica o finanziaria, in primo luogo perché il principio generale resta pur sempre
quello del possesso personale dei requisiti di idoneità da parte dell'impresa che effettivamente partecipa alla gara, ponendosi quello
individuato dalla Corte come ipotesi eccezionale e come tale di stretta interpretazione; in secondo luogo, perché il rapporto di
partecipazione societaria, anche sotto forma di holding - figura che solo di recente ha trovato cittadinanza nel nostro ordinamento -
sebbene fortemente indicativo di una relazione soggettiva tra due imprese, non è certamente idoneo a dimostrare che l'una possa ipso
facto disporre dei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari dell'altra e viceversa; basti pensare che, per la configurazione di
una holding, è sufficiente il mero rapporto di partecipazione societaria, senza che sia necessaria anche l'identità o l'analogia delle
attività svolte dalle singole compagini (anzi, sovente, la creazione di un gruppo sorge proprio dall'esigenza di creare un vincolo
stabile tra imprese, che svolgono attività diverse, al fine di dare vita ad un soggetto economico unitario operante in più settori
e del resto, questa è proprio una delle logiche che sottende la formazione di una associazione temporanea di imprese).
Ne discende che, rispetto alla dimostrazione della capacità tecnica od economica, la mera indicazione di un rapporto di partecipazione
societaria potrebbe non essere in alcun modo idonea a dimostrare un trasferimento dei requisiti (in particolar modo se di natura tecnica
o organizzativa), proprio perché potrebbe trattarsi di soggetti operanti in settori distinti; ancora, rilevante incidenza assume il concreto
assetto del rapporto di partecipazione, nel senso che, nell'ipotesi di controllo, mentre la controllante, per la sua posizione proprietaria
dominante, può senz'altro avvalersi dell'organizzazione e del patrimonio della controllata, altrettanto non può presumersi per la situazione inversa.
Si deve quindi ritenere che la mera esistenza di un rapporto di controllo societario sia una condizione soggettiva fortemente indicativa della
possibilità, da parte di un'impresa, di avvalersi dei requisiti tecnici ed organizzativi dell'altra, non essendo, tuttavia, l'allegazione di tale
sola circostanza idonea a dimostrare un'effettiva disponibilità in tal senso.
D’altra parte, in siffatta direzione si pone si pone appunto l’art.
49, comma 2, del D. Lgs. n. 163/2006, che da un lato semplifica, nel caso di avvalimento delle capacità di membri del medesimo gruppo, gli oneri
probatòrii necessarii, dall’altro mira comunque anche in tal caso all’accertamento della sussistenza delle condizioni, per cui il partecipante
sia tecnicamente o finanziariamente nelle condizioni di dare esecuzione all’instaurando rapporto.
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