Il Consiglio di Stato (sez. V 8 ottobre 2008 n. 4947) analizza l’istituto di creazione prettamente giurisprudenziale della procedura
esplorativa negoziale.
Secondo i giudici di palazzo Spada anche la procedura esplorativa negoziale, che è una variante della di trattativa privata alla
quale è comunque preordinata la consultazione informale del mercato (V. la decisione di questo Consiglio, sez. VI 28 giugno 1995 n. 649),
rientra nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica per l’affidamento dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
Di conseguenza la posizione vantata dai partecipanti alla gara è di interesse legittimo al corretto svolgimento della procedura e le
relative controversie appartengono alla giurisdizione amministrativa.
Sempre nella sentenza è altresì affermato che la revoca della procedura esplorativa negoziale può comportare una condanna
al risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale della pubblica Amministrazione.
Infatti, anche nel caso di revoca
legittima degli atti della procedura di gara può sussistere la responsabilità della pubblica amministrazione per responsabilità
precontrattuale nel caso di affidamenti suscitati nella impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi, come
avvenuto nella specie (Consiglio di Stato - Adunanza Plenaria - 5 settembre 2005 n.6).
Nella fattispecie è stata ritenuta sussistente
la responsabilità precontrattuale dell'amministrazione per aver avviato e portato avanti la procedura esplorativa negoziale senza una
diligente verifica della propria disponibilità ad affidare l’incarico e stipulare la relativa convenzione con l’impresa migliore offerente,
il che in appello non è stato contestato.
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