La ditta non invitata a partecipare alla procedura negoziata ha interesse e legittimazione ad impugnare la procedura medesima nella sua interezza, non già ad impugnare la mancata ammissione al gruppo delle ditte offerenti.
E' la posizione espressa dal TAR Molise con sentenza del 6 novembre 2009 n. 700.
Infatti, il ricorso avverso il provvedimento di scelta della modalità di gara e di aggiudicazione è ammissibile in quanto la mancata partecipazione della ricorrente alla gara deriva proprio dalle specifiche disposizioni della "lex specialis", ritenute discriminatorie o, comunque, tali da impedire l'utile presentazione dell'offerta (cfr.: Cons. Stato, Sez. V, 19.3.2009 n. 1624; T.A.R. Cagliari, Sez. II, 12.6.2009 n. 972).
Viceversa, la mancata partecipazione alla procedura, essendo conforme alle regole della "lex specialis", priva la ricorrente dell'interesse e della legittimazione ad impugnare l'atto di esclusione da esso (Cons. Stato, Sez., IV, 14.6.2005 n. 3113; T.A.R. Napoli, Sez. I, 11.12.2007 n. 16106; T.A.R. Lecce, Sez. II, 5.9.2003 n. 5804).
La sentenza affronta altresì la questione dei principi ai quali l'Amministrazione deve attenersi per l'individuazione delle imprese da invitare alla procedura di gara.
Si legge nella sentenza che la norma di cui all'art. 122, comma 7 bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006, da leggersi in combinato disposto con la norma di cui al precedente art. 57 comma sesto, prevede che la stazione appaltante - fermo restando il rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità, trasparenza - possa individuare le imprese da invitare alla pubblica gara << sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa desunte dal mercato>>.
Detta normativa, di recente introduzione (legge n. 201 del 2008), ha la dichiarata finalità di semplificare e velocizzare le procedure di appalto sotto soglia.
I principi di trasparenza, proporzionalità e imparzialità, al cui rispetto l'Amministrazione è tenuta anche quando procede all'aggiudicazione di lavori in via semplificata e negoziata, non risultano violati nel caso in cui essa ha dimostrato di essersi attenuta, nella scelta delle ditte offerenti a un meccanismo di rotazione, che in passato ha consentito anche alla ditta ricorrente di partecipare a gare analoghe. |