Ai sensi dell’articolo 37, comma 12 del Codice, l’impresa prequalificatasi e perciò invitata individualmente, "ha facoltà di presentare offerta e di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti".
Evidenzia il TAR Piemonte (sez. I 14 gennaio 2009 n. 82) che null’altro aggiunge la norma, non autorizzando il silenzio del Legislatore delegato, un’interpretazione restrittiva, tale da poter sostenere che nel genus di "operatori riuniti" rientrino solo "operatori non già prequalificati singolarmente".
Una ermeneusi di questo tipo – rilevano i giudici torinesi - chiaramente discriminatoria e limitativa, infrange sia il principio del favor partecipationis, sia quello comunitario della libera concorrenza, nonché, specularmente, l’art. 41 della Costituzione sulla libertà di iniziativa economica privata. Nei settori sensibili della libertà di iniziativa economica, della partecipazione alle gare d’appalto, che il Legislatore comunitario vuole espanse al massimo grado sia nell’interesse degli operatori privati che nell’interesse della P.A. all’effettuazione del più ampio confronto concorrenziale, foriero della individuazione della migliore e più conveniente offerta, ogni restrizione alla facoltà di partecipare a gare pubbliche e di presentare le relative offerte debba essere stabilita in forza di una disposizione di legge primaria improntata a canoni di tassatività e di divieto di interpretazione estensiva o di analogia.
Ciò che fa difetto nella norma in analisi, la quale nessuna specificazione limitativa aggiunge alla locuzione "operatori riuniti", di talché non è consentito all’interprete opinare che tra costoro, con i quali l’offerente prequalificato singolarmente può manifestare l’intento di associarsi in ATI costituenda, possano essere annoverati solo quelli che non siano stati già preselezionati dall’amministrazione uti singuli.
Senza dire, poi, che la diversa interpretazione sottende anche una ratio difficilmente sostenibile sul piano logico: non si intende, invero, per quale ragione debba consentirsi all’impresa prequalificata singolarmente la costituzione di un raggruppamento temporaneo solo insieme ad imprese sconosciute alla stazione appaltante per non aver preso parte alla fase di preselezione.
Ché, anzi, l’interesse pubblico è maggiormente tutelato se alla costituenda ATI con l’impresa invitata individualmente, prendano parte anche imprese già sottoposte al vaglio della prequalificazione dall’amministrazione appaltante, poiché queste, proprio in quanto già scandagliate nei requisiti generali e speciali - sia pure nella forma dell’autocertificazione – appaiono offrire, di sicuro, garanzie maggiori rispetto ad un operatore sconosciuto alla s.a e cooptato successivamente dall’impresa prequalificata singolarmente.
Il TAR ritiene pertanto di seguire l’indirizzo interpretativo espresso di recente dal Consiglio di Stato, che ha ribaltato la posizione su cui si era attestato con la decisione n. 1267/2006, chiarendo che "è ammissibile la riunione in ATI di imprese prequalificatesi separatamente, non vigendo alcun espresso divieto in tal senso" (Consiglio di Stato, Sez. VI, 20.2.2008, n. 588).
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