Se compete all'Amministrazione la (migliore) determinazione dei criteri e dei parametri discriminanti per la scelta del miglior contraente, tale libertà dell'Amministrazione è pur sempre limitata da riferimenti logici e giuridici che derivano dalla garanzia del rispetto di principi fondamentali altrettanto necessari nell'espletamento delle procedure di gara, quali quelli della più ampia partecipazione all'espletamento delle gare medesime e del rispetto del generale buon andamento dell'azione amministrativa.
E’ quanto affermato dal TAR Lazio (TAR Lazio – Roma, Sez. II ter, 9 dicembre 2008 n. 11147), secondo cui il razionale giusto discrimine tra le due opposte manifestate tendenze (quella della libertà valutativa dell'Amministrazione da un lato e, dall'altro, quella della più ampia partecipazione e del buon andamento dell'azione amministrativa) è dato proprio dalla meditata disamina delle singole fattispecie, onde non può essere ritenuto legittimo il fatturato richiesto per la partecipazione alla gara in argomento che non tiene in debita considerazione la reale struttura del mercato di che trattasi (nella specie, fornitura di autobus elettrici ad alta tecnologia e relativo servizio di manutenzione), formante un settore nuovo che solo di recente si sta aprendo alla concorrenza in ragione dell’ingresso di nuove imprese.
Secondo quanto affermato dalla giurisprudenza, la possibilità di prevedere requisiti di partecipabilità più severi rispetto a quelli indicati nei menzionati artt. 41 e 42 del D.lgs n. 163/2006 deve essere svolta in maniera tale da non porre criteri discriminanti, illogici e sproporzionati rispetto alla specificità del servizio oggetto dell'appalto, per non restringere (in maniera altrettanto discriminante, illogica ed irrazionale), oltre lo stretto indispensabile, il potenziale numero dei concorrenti.
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