L'Autorità di Vigilanza, con parere del 30 luglio 2009 n. 78, ha affrontato la questione concernente la natura del termine previsto all'articolo 48 del D.lgs. 163/2006 per la produzione, da parte del concorrente aggiudicatario, della documentazione a comprova dei requisiti dichiarati in sede di gara.
Osserva l'organo di vigilanza, che il predetto articolo 48 del D.Lgs. n. 163/2006 sancisce un apposito procedimento per il controllo dei requisiti di carattere speciale stabilendo, al primo comma, un controllo a campione dei requisiti dichiarati in sede di gara con la produzione della documentazione entro dieci giorni da parte dei concorrenti, nonché prevedendo, al secondo comma, che la Stazione Appaltante provveda, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, ad un controllo sui requisiti dell'aggiudicatario e del concorrente che segue in graduatoria, qualora non compresi tra i concorrenti sorteggiati.
In relazione alla natura del termine entro cui produrre i documenti, mentre è unanimemente riconosciuto carattere perentorio ed inderogabile al termine relativo al controllo a campione (primo comma), per quanto concerne invece il termine per il controllo dei requisiti dell'aggiudicatario (secondo comma), gli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali oscillano tra il riconoscere ad esso natura ordinatoria ovvero perentoria.
Tuttavia, al riguardo, il recente atto di regolazione adottato dall'Autorità, con determinazione n. 5 del 21 maggio 2009 ha specificato che la formulazione della norma, nel prevedere che "la richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria" fa specifico riferimento al termine di dieci giorni entro cui la Stazione Appaltante deve inoltrare la richiesta ai soggetti indicati; trattandosi, pertanto, di un termine relativo allo svolgimento di un pubblico potere, non può che avere natura sollecitatoria.
Si è, conseguentemente, ritenuto che l'Amministrazione possa legittimamente fissare nella richiesta inoltrata ai due concorrenti un temine per l'adempimento, ma poiché i termini stabiliti all'interno del procedimento hanno natura ordinatoria, se la legge diversamente non statuisce o se dalla loro osservanza non discende decadenza, appare non giustificato un atteggiamento intransigente della Stazione Appaltante e, per contro, legittima la possibilità di un'integrazione documentale, non essendovi più esigenze di par condicio tra i concorrenti, purché tale integrazione avvenga in termini brevissimi.
Ciò anche tenuto conto che l'Amministrazione può valutare, in considerazione dell'interesse pubblico all'affidamento del contratto al concorrente che ha prodotto l'offerta più conveniente, di addivenire ugualmente alla stipulazione del contratto con il primo o, in subordine, con il secondo graduato, consentendo correzioni o integrazioni documentali, nonché la comprova relativa al possesso dei requisiti in esame in ritardo.
Alla luce delle menzionate argomentazioni, fermo restando che è compito della Stazione Appaltante accertare l'esaustività dei documenti prodotti dall'aggiudicatario provvisorio ai fini dell'aggiudicazione definitiva, l'Autorità rappresenta che, qualora gli stessi fossero ritenuti insufficienti, l'Amministrazione può legittimamente ammettere l'integrazione documentale necessaria. |