Con la sentenza della sez. I del 31 luglio 2009 n. 1107, il TAR Bologna ha affrontato la questione dei presupposti per procedere all’affidamento mediante procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara, in favore del c.d. esecutore determinato.
Secondo i giudici felsinei, in materia di appalti di opere, forniture o servizi, la scelta del contraente da parte di una p.a. mediante trattativa privata (diretta o previa gara informale o indagine di mercato) è sistema eccezionale, derogatorio alle ordinarie procedure selettive, concorsuali e concorrenziali; e dalla rilevata eccezionalità, da sempre sancita dall'ordinamento (a partire dalla legge e dal regolamento sulla contabilità di Stato del 1923/24 fino alla più recente normativa di derivazione comunitaria) deriva l'obbligo di una motivazione congrua e dettagliata che giustifichi il ricorso a tale sistema in luogo di altro (Consiglio di stato, sez. V, 31 dicembre 2007 , n. 6797); l'amministrazione, nell'affidamento degli appalti, è comunque tenuta a rispettare i principi comunitari e nazionali di trasparenza, concorrenza e par condicio, potendo ricorrere alla trattativa soltanto in caso eccezionali e tipizzati dalle norme; il carattere generale e basilare del principio di trasparenza - e quindi di concorrenza - che le p.a. devono seguire nello svolgimento della propria attività contrattuale, e più in generale nei rapporti con i terzi privati, non esclude in radice la possibilità di ricorrere alla trattativa diretta, quando sussistano determinati presupposti e sempre che siano fatti salvi i canoni generali di ragionevolezza e di perseguimento dell'interesse pubblico; la trattativa privata costituisce modulo di formazione della volontà contrattuale della p.a. di carattere eccezionale, suscettibile di essere applicato solo ed esclusivamente in presenza di specifici presupposti che vanno individuati ed esplicitati a monte della procedura proprio per giustificare la deroga alle regole ordinarie dell'evidenza pubblica (Corte Conti , sez. contr., 3 aprile 2007 , n. 3).
Si legge inoltre nella sentenza in questione che l'unicità del fornitore deve essere certa prima di addivenire a trattativa privata, e la "indagine di mercato" può avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale unicità o di escluderla: in ipotesi di fornitore unico, individuato mediante caratteristiche dell'oggetto palesate a posteriori, dopo un'indagine di mercato, come conformi alle necessità dell'amministrazione - la trattativa privata non è consentita, perché altrimenti l'obbligo della gara sarebbe vanificato, e la postuma dichiarazione delle proprie esigenze si presterebbe a giustificare qualsiasi scelta effettuata, appunto, senza gara. (Consiglio di stato, V, 7 novembre 2007 n. 5766); l'affidamento da parte di una p.a. di un determinato servizio a trattativa privata, ai sensi dell'art 57 comma 2 lettera b) d.lgs. n. 163 del 2006 (motivi di natura tecnica ed artistica ovvero esistenza di diritti di privativa industriale) deve quindi essere adeguatamente valutato nelle fasi procedimentali che precedono la stipula del contratto, esplicitando le concrete ed obiettive ragioni tecniche previste nello norma citata, da riferire a casi del tutto particolari, di prestazioni infungibili o rese in posizioni monopolistiche (Corte Conti , sez. contr., 21 luglio 2006 , n. 11).
Sulla scorta di tali principi, il TAR addiviene alla conclusione che è illegittimo l'affidamento a trattativa privata diretta del servizio e fornitura inerente la installazione del telecontrollo e di risparmio energetico per gli impianti di pubblica illuminazione: l'affidamento del servizio a trattativa privata non è giustificato dalla privativa industriale (brevetti europei di cui le controinteressate sono titolari), atteso che questa può legittimare una limitazione concorrenziale se si connota in termini di esclusiva funzionale e cioè se si tratta di prodotto con caratteristiche tecniche infungibili e non surrogabili da tecnologie alternative in grado di assicurare le medesime funzionalità.
L'affidamento del servizio non poteva dunque che essere preceduto da un confronto competitivo basato su una precisa individuazione delle specifiche tecniche del prodotto oggetto di gara, formulate in termini di prestazioni o di requisiti funzionali nel rispetto del principio di equivalenza. |