Direttiva ricorsi: pubblicato il decreto legislativo di recepimento. Ecco le novità

E’ stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 84 del 12 aprile 2010 il Decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53, recante l’attuazione della “direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia d'aggiudicazione degli appalti pubblici”.

Delle molteplici novità introdotte dal menzionato decreto legislativo, di seguito si riporta una carrellata di quelle più significative, con l’indicazione del relativo articolo del Codice dei contratti interessato alla modifica.

• Articolo 11 - Fasi delle procedure di affidamento

La stipulazione del contratto di appalto può avvenire solo dopo che siano decorsi 30 giorni dall’invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara ai sensi dell’articolo 79 del Codice dei Contratti.

Tale termine – già previsto all’articolo 11, comma 10, nel testo previgente alla modifica - viene meno esclusivamente nei seguenti casi:

a) se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o inoltro degli inviti, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;

b) nel caso di un appalto basato su un accordo quadro e in caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione.

Scompare dunque l’ipotesi prevista dalla vecchia formulazione delle c.d. “ragioni di urgenza” che consentivano all’amministrazione di sottoscrivere il contratto anche prima dello spirare del termine dei 30 giorni.

Se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva, con contestuale istanza di sospensiva, il contratto non può essere stipulato dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni (articolo 11 comma 10-ter del Codice).

• Articolo 79 - Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni

Le comunicazioni circa l’aggiudicazione della gara, l’esclusione del concorrente, la stipula del contratto o la decisione di non aggiudicare l’appalto - previste all’articolo 79, comma 5, del Codice dei Contratti – vanno fatte per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica certificata ovvero mediante fax - se l'utilizzo di quest'ultimo mezzo è espressamente autorizzato dal concorrente - al domicilio eletto o all'indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta.

Nel caso di invio a mezzo posta o notificazione, dell'avvenuta spedizione è data contestualmente notizia al destinatario mediante fax o posta elettronica, anche non certificata, al numero di fax ovvero all'indirizzo di posta elettronica indicati in sede di candidatura o di offerta. La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione; l'onere può essere assolto mediante l'invio dei verbali di gara.

La comunicazione dell'aggiudicazione definitiva e quella della stipulazione e la notizia della spedizione sono, rispettivamente, spedita e comunicata nello stesso giorno a tutti i destinatari, salva l'oggettiva impossibilità di rispettare tale contestualità a causa dell'elevato numero di destinatari, della difficoltà di reperimento degli indirizzi, dell'impossibilità di recapito della posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento oggettivo e comprovato.

• Articolo 240 - Accordo bonario

Il termine di 90 giorni stabilito per la formulazione, da parte della commissione di cui all’articolo 240 del Codice, della proposta motivata di accordo bonario decorre dalla data di costituzione della commissione medesima e non più dalla “apposizione dell’ultima delle riserve” da parte dell’appaltatore o concessionario, che ha determinato il raggiungimento del “monte riserve” della soglia del 10% dell’importo contrattuale.

E’ inoltre precisato che il terzo membro della commissione che assume la funzione di presidente deve essere nominato tra i magistrati amministrativi o contabili, tra gli avvocati dello Stato o i componenti del Consiglio superiore dei lavori pubblici, tra i dirigenti di prima fascia delle amministrazioni pubbliche, che abbiano svolto le funzioni dirigenziali per almeno cinque anni, ovvero tra avvocati e tecnici in possesso del diploma di laurea in ingegneria ed architettura, iscritti ai rispettivi ordini professionali in possesso dei requisiti richiesti dall'articolo 241, comma 5, del Codice per la nomina a presidente del collegio arbitrale.

• Articolo 241 - Arbitrato

Rilevanti novità anche in tema di arbitrato.

All’articolo 241 del Codice è, tra l’altro, inserito il comma 1-bis, in base al quale la stazione appaltante è tenuta ad indicare nel bando, ovvero, per le procedure senza bando, nell'invito, se il contratto conterrà o meno la clausola compromissoria.

L'aggiudicatario può ricusare la clausola compromissoria, che in tale caso non è inserita nel contratto, comunicandolo alla stazione appaltante entro venti giorni dalla conoscenza dell'aggiudicazione.

E' vietato in ogni caso il compromesso. Il Presidente del collegio arbitrale è scelto dalle parti o, su loro mandato, dagli arbitri di parte, tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l'arbitrato si riferisce, muniti di precipui requisiti di indipendenza e, comunque, tra coloro che nell'ultimo triennio non hanno esercitato le funzioni di arbitro di parte o di difensore in giudizi arbitrali in materia di contratti pubblici, ad eccezione delle ipotesi in cui l'esercizio della difesa costituisca adempimento di dovere d'ufficio del difensore dipendente pubblico.

La nomina del presidente del collegio effettuata in violazione delle disposizioni dettate all’articolo 241 determina la nullità del lodo. Il lodo diviene efficace solo con il suo deposito presso la camera arbitrale per i contratti pubblici ed entro quindici giorni dalla pronuncia del lodo va direttamente versata all'Autorità, a cura degli arbitri e a carico delle parti, una somma pari all'uno per mille del valore della relativa controversia. Il compenso per il collegio arbitrale, comprensivo dell'eventuale compenso per il segretario, non può superare l'importo di 100 mila euro.

Il collegio arbitrale, se accoglie parzialmente la domanda, compensa le spese del giudizio in proporzione al rapporto tra il valore della domanda e quello dell'accoglimento Il lodo è impugnabile, oltre che per motivi di nullità, anche per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia.

L'impugnazione deve essere proposta nel termine di novanta giorni dalla notificazione del lodo e non è più proponibile dopo il decorso di centoottanta giorni dalla data del deposito del lodo presso la Camera arbitrale.

• Articolo 243-bis - Informativa in ordine all'intento di proporre ricorso giurisdizionale

I soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale in materia di procedure di affidamento informano le stazioni appaltanti della presunta violazione e della intenzione di proporre detto ricorso.

L'informazione è fatta mediante comunicazione scritta e sottoscritta dall'interessato e reca una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facoltà di proporre in giudizio motivi diversi o ulteriori.

L'informazione è diretta al responsabile del procedimento e può essere effettuata anche oralmente nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara ed è inserita nel verbale della seduta e comunicata immediatamente al responsabile del procedimento a cura della commissione di gara.

L'informativa non impedisce l'ulteriore corso del procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, né il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale. La stazione appaltante ha quindici giorni di tempo per comunicare le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall'interessato.

L'inerzia equivale a diniego di autotutela.

L'omissione della informazione da parte dell’interessato e l'inerzia della stazione appaltante costituiscono comportamenti valutabili ai fini della decisione sulle spese di giudizio

• Articolo 245 - Strumenti di tutela

Diverse le modifiche alla disciplina del procedimento giurisdizionale in materia di procedure di affidamento.

Per quanto concerne i tempi di svolgimento del procedimento, il comma 2-octies prevede che il processo - ferma la possibilità della sua definizione immediata nell'udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti - deve essere definito ad una udienza fissata d'ufficio e da tenersi entro sessanta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente.

In caso di esigenze istruttorie o quando è necessario integrare il contraddittorio o assicurare il rispetto di termini a difesa, la definizione del merito viene rinviata dal giudice ad una udienza da tenersi non oltre sessanta giorni.

In caso di domanda cautelare, le parti a cui è notificato il ricorso possono presentare istanze e memorie entro il termine di cinque giorni dalla ricevuta notificazione.

• Inefficacia del contratto, sanzioni e tutela in forma specifica (articoli 245-bis, ter, quater e quinquies).

Tre nuovi articoli disciplinano nel dettaglio le ipotesi in cui risulti o meno possibile la dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto e le relative conseguenze.

E’ in particolare stabilito che il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva dichiara l'inefficacia del contratto nei seguenti casi:

a) se l'aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal presente codice;

b) se l'aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l'omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal presente codice;

c) se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio di cui all’articolo 11, comma 10, del Codice, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento;

d) se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione definitiva di cui all’articolo 11, comma 10, del Codice qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento.

Anche nei predetti casi, il contratto può restare efficace qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative, connesse ad un interesse generale, imponga che i suoi effetti siano mantenuti.

Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato efficace o l'inefficacia sia temporalmente limitata si applicano le seguenti sanzioni alternative

a) la sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante, di importo dallo 0,5 per cento al 5 per cento del valore del contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione, che è versata all'entrata del bilancio dello Stato;

b) la riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta per cento della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo.

Fuori dei casi sopra indicati, il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata proposta.

Se il giudice non dichiara l'inefficacia del contratto dispone, su domanda e a favore del solo ricorrente avente titolo all'aggiudicazione, il risarcimento per equivalente del danno da questi subito e provato.

Entrata in vigore

Le nuove norme, approvate dal Consiglio dei ministri in data 19 marzo, entreranno in vigore a partire dal 27 aprile prossimo, ossia dal quindicesimo giorno dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.