Nel caso di impugnazione della lex specialis di gara da parte di un'impresa che già in base alle prescrizioni del bando (ritenute illegittime) verrebbe esclusa, non può fondatamente richiedersi che tale soggetto sia poi tenuto a presentare domanda di partecipazione alla gara al fine di potere contestare le clausole del bando asseritamente lesive.
E' quanto affermato dal TAR Lazio (sez. I 30 marzo 2010 n. 5073) il quale, richiamando precedente giurisprudenza di legittimità (Cons. Stato, sez. V, 10 ottobre 2006 n. 6026), ha rilevato che l'ammissibilità del ricorso viene in considerazione laddove esso investa una clausola del bando richiedente un requisito di ammissione alla procedura non posseduto dalla parte ricorrente, di talché, in tale evenienza, la presentazione della domanda di partecipazione verrebbe a risolversi in un inutile formalismo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 agosto 2005 n. 4207 e sez. VI, 3 giugno 2009 n. 3448).
Fuori da tale ipotesi il soggetto che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara di appalto non ha interesse all'impugnazione delle clausole del relativo bando di gara, oltre che delle modalità di svolgimento della procedura: e ciò in quanto solo la richiesta di partecipazione pone l'impresa richiedente in una situazione giuridica differenziata e qualificata (per effetto del dimostrato interesse a prendere parte alla procedura), avente attitudine idoneativa al fine di consentire di promuovere la sindacabilità, in sede giurisdizionale, della lex specialis di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2003 n. 342; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 9 maggio 2005 n. 809; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 6 maggio 2004 n. 1044; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 7 febbraio 2002 n. 21).
In tale contesto assume dunque rilievo il principio giurisprudenziale secondo cui l'impugnazione immediata delle clausole del bando è ammissibile solo in presenza di due inderogabili condizioni concorrenti:
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che l'impresa interessata abbia presentato una rituale domanda di partecipazione alla gara;
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che le clausole contestate definiscano in modo puntuale i requisiti soggettivi di partecipazione, impedendo, in modo assoluto, la presenza di determinati soggetti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2009 n. 594 e 14 gennaio 2009 n. 102).
Sulla scorta di tali presupposti, i giudici romani hanno ritenuto ammissibile l'impugnazione del bando, anche nel caso di mancata presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, laddove si censuri che il tempo previsto per la compilazione del progetto esecutivo e di altri documenti attinenti l'offerta tecnica è tanto breve da non rendere effettivamente possibile presentare l'offerta tecnica.
In tal caso, pur non rimanendo inibita, in modo assoluto, la partecipazione alla procedura concorsuale, l'esiguità dei tempi per la predisposizione e formulazione dell'offerta - rilevante in presenza della violazione delle prescrizioni all'uopo dettate dalla pertinente disciplina - assume immediata portata lesiva nella sfera degli interessi connessi alla partecipazione, in vista dell'aggiudicazione, in quanto idonea ad impedire all'impresa di offrire l'insieme delle prestazioni che, dal punto di vista tecnico, avrebbero potuto valorizzare la sua posizione concorrenziale, nei confronti delle altre offerenti.
Tale presupposto non ricorre laddove il bando di gara non presentava disposizioni concretamente ostative ai fini della partecipazione di gara, tali, cioè, da rendere il tempo assegnato ai fini della compilazione del progetto e degli altri documenti attinenti l'offerta tecnica cosi esiguo da non rendere di fatto possibile la presentazione dell'offerta tecnica. |