È illegittimo il diniego parziale di accesso all'offerta tecnica presentata in sede di gara dalla concorrente aggiudicataria di un appalto di servizi, qualora quest'ultima si sia opposta alla concessione della visione della propria offerta tecnica con la seguente motivazione: "i punti in questione contengono informazioni relative all'organizzazione, alle tecnologie e ai sistemi informativi utilizzati dalle aziende raggruppate in Ati.
Il complesso di fattori organizzativi e tecnologie costituisce un know how maturato in anni di esperienza e rappresenta un fattore competitivo fondamentale, per cui riteniamo che non possa e non debba essere divulgato ad aziende concorrenti". Siffatta dichiarazione non appare argomentato in modo approfondito relativamente alle ragioni per cui la parte dell'offerta da segretare contiene informazioni tali da essere ritenute oggetto di know how non divulgabile da parte dell'azienda.
Infatti, seppure nell'ambito di spiegazioni che non devono arrivare a palesare i segreti industriali e commerciali, tuttavia si ritiene che questi ultimi non debbano essere semplicemente asseriti, ma devono essere effettivamente sussistenti e di ciò deve essere dato un principio di prova da parte dell'offerente, di cui invece non vi è traccia nella dichiarazione in questione.
E' quanto affermato dal TAR Emilia Romagna - Parma (Sez. I, 7 gennaio 2010, n. 6) secondo il quale inoltre, nel caso di specie, la stazione appaltante non ha effettuato un vaglio motivato di quanto affermato dalla controinteressata, ma si è attenuta meramente alla sua dichiarazione, senza neppure richiedere chiarimenti in merito alla sussistenza e al tenore dei riferiti segreti tecnici e/o commerciali. La riservatezza, in quanto eccezionale rispetto al principio dell'accesso e della trasparenza, deve infatti trovare delle congrue motivazioni, che non possono solo essere meramente asserite dall'interessato, ma devono trovare un principio di prova da sottoporre al vaglio della stazione appaltante, la quale non può limitarsi a prendere atto delle asserzioni di segretezza fatte dall'offerente.
Un corretto bilanciamento tra le ragioni della riservatezza e quelle dell'accesso (nell'ottica del legislatore, prevalenti nella generalità dei casi) richiede che le prime siano sindacate dalla stazione appaltante e, ove ritenute prevalenti, oggetto di adeguata motivazione.
La sentenza affronta anche la questione delle modalità dell'esercizio del diritto di accesso, rilevando che la disciplina introdotta dalla legge 15/2005 ha modificato, in parte qua, la legge 241/1990 ricomprendendo nel diritto di accesso sia la visione che il rilascio di copia del documento, attesa l'abrogazione della disposizione di cui all'art. 24, comma 2, lettera d) della legge in parola, nella originaria formulazione, che prevedeva, invece, la possibilità di escludere il diritto di accesso a tutela della riservatezza dei terzi, persone e imprese, "garantendo peraltro agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici".
Tale abrogazione fa ritenere superata ogni possibilità di distinguere tra le due modalità di esercizio del diritto di accesso (Cons. Stato, sez. VI, 19 ottobre 2009 n. 6393).
Pertanto, una volta riconosciuta la spettanza della pretesa azionata, l'esercizio del diritto potrà essere esercitato secondo la modalità dell'estrazione di copia, ove la mera visione sia ritenuta insufficiente a soddisfare le esigenze di conoscenza per le quali il diritto è stato azionato. |