Il TAR Lazio, con una recente sentenza (TAR Lazio Roma, Sez. III ter 20 maggio 2010 n. 12518), fornisce utili indicazioni in materia di procedimento di verifica delle offerte anomale.
Si legge nella sentenza che le previsioni contenute nell'articolo 88 del Codice dei Contratti delineano le modalità di richiesta dei giustificativi e impongono l'instaurazione del contraddittorio, ma non stabiliscono, in maniera vincolante, il numero dei chiarimenti che possono essere richiesti.
Infatti, da tali previsioni, non è rinvenibile alcuna rigida regola imposta all'indagine dell'anomalia dell'offerta, sicché l'accertamento della serietà e congruità dell'offerta può svolgersi in più riprese ed attraverso più richieste di integrazioni e chiarimenti (in questo senso si era già espresso il Cons. Stato, Sez. V, 23 agosto 2006, n. 4949).
Ciò si pone in linea con le indicazioni rese dalla più recente giurisprudenza formatasi sotto l'influenza degli orientamenti espressi in sede comunitaria, per la quale, in vista dello sviluppo di un'effettiva concorrenza nel settore degli appalti pubblici, il concorrente deve poter far valere, utilmente ed in contraddittorio, il suo punto di vista su ciascuno dei vari elementi di prezzo proposti, prima che l'amministrazione possa respingere un'offerta perché ritenuta anormalmente bassa (cfr. al riguardo Cons. St., sez. V, 11 ottobre 2002, n. 5497).
Le norme richiamate non contengono, quindi, un elenco tassativo delle giustificazioni che possono essere presentate, ma si limitano ad indicare, in termini minimali, le fasi in cui si articola la richiesta di giustificazioni che il concorrente può presentare a dimostrazione della serietà della sua offerta, senza, con ciò, escludere che l'accertamento possa concretizzarsi in più richieste di chiarimenti, che, a loro volta, possano svilupparsi in precisazioni su specifici punti suscitanti perplessità e ciò in ossequio alle prescrizioni del capitolato, che non prevedono alcun limite alle giustificazioni dei concorrenti, ed ai principi di diritto comunitario in materia di libera concorrenza.
A tal proposito, i giudici laziali rammentano che il principio ispiratore dell'art. 88 del Codice dei contratti è stato quello di disciplinare il procedimento di verifica, non solo al fine di conformare la disciplina nazionale ai principi comunitari, ma anche per offrire alla stazione appaltante uno strumento che può articolarsi in varie fasi, volto al raggiungimento di un risultato comunque affidabile, lasciando, tuttavia, alla stessa ampia discrezionalità nel circoscrivere i termini, in relazione alla natura dell'appalto ed alla complessità delle prestazioni.
Ai fini della congruità dell'offerta, le imprese concorrenti ben possono produrre quali elementi giustificativi anche le voci di ricavo generale dai cosiddetti servizi aggiuntivi, ove questi ultimi si atteggino quali elementi intrinseci alla prestazione principale oggetto di offerta (Cons. Stato, sez. V, 20.8.2008, n. 3981).
Come anche la possibilità del riutilizzo del materiale in alcun modo può integrare una modifica progettuale, non consentita e che altererebbe la par condicio tra i concorrenti (Cons. Stato, Sez. V, 22.5.2008, n. 2449).
Il principio del contraddittorio, caratterizzante l'intera fase della verifica dell'anomalia, impedisce di accedere a soluzioni rigide in virtù delle quali il decorso del termine produce l'effetto automatico dell'esclusione dalla procedura, precludendo alla S.A. ogni ulteriore approfondimento istruttorio in merito alla rispondenza, in termini di affidabilità e serietà, dell'offerta alle esigenze dell'amministrazione e la facoltà di quest'ultima di concedere un termine ulteriore non integra in sé violazione dei principi che informano lo svolgimento della procedura ad evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2009, n. 1018).
Secondo il TAR Lazio, tale configurazione non contrasta con l'esigenza di rispettare la parità di tutti i concorrenti e di garantire il pubblico interesse, assicurando la definizione della gara in termini rapidi e, comunque, certi.
Nella sentenza è altresì affrontato il tema della immodificabilità dell'offerta.
Si legge nella pronuncia in analisi che nella procedura di verifica dell'anomalia un limitato rimaneggiamento degli elementi dell'offerta è ammissibile, ferma restando l'immodificabilità dell'offerta nel suo complessivo importo economico, poiché cosa diversa è la immodificabilità dell'offerta dai parametri dimostrativi dell'affidabilità e remunerabilità dell'offerta stessa, che non possono dirsi predeterminati, essendo essi influenzati da una molteplicità di elementi per loro natura variabili: condizioni di mercato delle materie prime e dei semilavorati, credito contrattuale, economie di scala, costi di mano d'opera etc. (Cons. Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146).
Consegue che, in fase di contraddittorio, le imprese che abbiano presentato un'offerta in sospetto di anomalia possano far valere le proprie ragioni e chiarire e provare la loro posizione senza alcun limite.
Infine, nella sentenza viene esaminata la questione concernente la possibilità di ribassare la percentuale dell'utile.
Tale possibilità, secondo il TAR, è consentita pur escludendosi che un'impresa possa proporre un'offerta economica sguarnita da qualsiasi previsione di utile, né è possibile fissare una quota di utile rigida al di sotto della quale la proposta dell'appaltatore debba considerarsi per definizione incongrua (al riguardo vedi anche Cons. St., sez. V, 5 ottobre 2005 n. 5315; Cons. St., sez. VI, 8 marzo 2004 n. 1072; Cons. St., sez. IV, 14 febbraio 2002 n. 882), assumendo invece rilievo la circostanza che l'offerta si appalesi seria, e cioè non animata dall'intenzione di trarre lucro dal futuro inadempimento delle obbligazioni contrattuali (cfr. Cons. St., sez. V, 20 febbraio 2009 n. 1018).
Solo un utile pari a zero è ingiustificabile (Tar Lazio - Roma, sez. III-ter, 21 febbraio 2007 n. 1527), essendo esso rimesso alla discrezionalità dell'offerente. |