Il TAR Emilia Romagna è intervenuto sulla questione afferente la necessità o meno di produrre il DURC in sede di gara (Bologna, Sez. I 7 giugno 2010, n. 5425)
Osservano i giudici emiliani che, sulla scorta di consolidato e condiviso insegnamento giurisprudenziale:
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a norma dell'articolo 38, comma 1, lettera i), deve ritenersi che il requisito della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a gare per l'aggiudicazione di appalti con la p.a. non solo deve essere presente al momento della offerta, ma deve essere assicurata pure in momenti successivi alla presentazione della domanda e dell'offerta e, quindi, certamente fino al momento della aggiudicazione, essendo palese l'esigenza per la stazione appaltante di verificare l'affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2876);
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l'articolo 38 del d.lgs. n. 163/2006, peraltro, indica anche una differenza tra la regolarità contributiva richiesta al partecipante alla gara e la regolarità contributiva richiesta all'aggiudicatario al fine della stipula del contratto. Infatti, il concorrente può essere escluso solo in presenza di gravi violazioni, definitivamente accertate, sicché le violazioni non gravi, o ancora non definitive, non sono causa di esclusione. Invece, al fine della stipula del contratto, l'affidatario deve presentare la certificazione di regolarità contributiva ai sensi dell'articolo 2 del d.l. n. 210/2002 cit. (articolo 38, comma 3 del d.lgs. n. 163/2006). Il d.u.r.c. regolare, poi, è requisito che accompagna l'intera fase di esecuzione del contratto, essendo necessario al fine del pagamento secondo gli stati di avanzamento e al fine del pagamento della rata di saldo dopo il collaudo;
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a causa della inderogabilità e imperatività della disciplina in materia di regolarità contributiva, nel caso in cui un bando di gara di appalto pubblico non preveda l'obbligo per l'impresa che risulti aggiudicataria di presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva, il medesimo bando deve intendersi integrato dalla prescrizione di tale obbligo di cui all'articolo 2 del D.L. 25 settembre 2002 n. 2010 (cfr. Consiglio di Stato, IV, 12 marzo 2009 n. 1458).
Tuttavia, una evidente logica di economia dei mezzi giuridici conduce a interpretare la norma nel senso di rendere doverosa l'esclusione dalla gara allorché la situazione di irregolarità sia conclamata alla stregua della documentazione amministrativa in possesso della stazione appaltante, in uno stadio anteriore all'intervento dell'aggiudicazione, atteso che la regolarità va accertata già in capo al mero partecipante (che in ipotesi può essere affidatario) e in tale senso non può ravvedersi una diversità di rigidità della disciplina tra partecipanti e affidatari.
Il requisito della regolarità contributiva è requisito indispensabile non solo per la stipulazione del contratto, bensì per la stessa partecipazione alla gara: è conseguentemente necessario che l'impresa sia in regola con i relativi obblighi fin dalla presentazione della domanda e che conservi tale regolarità per tutto lo svolgimento della procedura, essendo tale requisito indice rivelatore della correttezza dell'impresa nei rapporti con le proprie maestranze.
A fronte della dichiarazione di essere in regola con i relativi adempimenti in materia di contributi resa dai concorrenti in sede di richiesta di partecipazione alla gara e in presenza dell'impegno a produrre il DURC all'atto dell'aggiudicazione, deve ritenersi che la mancata allegazione del DURC all'offerta non possa costituire legittima causa di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4906).
In considerazione di tali assunti, il TAR conclude ritenendo che il comportamento tenuto nella fattispecie dall'Amministrazione - la quale, pur in presenza di una clausola richiedente la produzione del DURC in sede di gara, non ha escluso il concorrente che non aveva ottemperato a tale richiesta - se da un lato va stigmatizzato per il mancato coordinamento fra le prescrizioni del bando e quelle della lettera di invito (ma entrambi gli atti costituiscono la lex specialis di gara), dall'altro non presenta vizi di legittimità suscettibili di favorevole apprezzamento e quindi tali da condurre all'annullamento delle operazioni di gara e a maggior ragione dell'aggiudicazione disposta nei confronti di un concorrente, la cui regolarità contributiva già all'epoca della richiesta di partecipazione alla gara è assolutamente incontestata.
Ed invero, la previsione contenuta nel bando (comunque oggetto di ricorso incidentale) - se si privilegia un'interpretazione sistematica della stessa in armonia con le altre clausole del bando e con la specifica disciplina del DURC - non impedisce all'Amministrazione di richiedere un eventuale completamento della documentazione di gara, ai sensi dell'articolo 46, d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 23 aprile 2009 n. 2146, che ammette l'interpretazione sistematica solo in caso di evidente incertezza di significato e di palese contraddittorietà fra clausole della lex specialis). |