Si segnala un parere reso dall'Autorità di Vigilanza sulla questione delle ATI e dell'obbligo di indicare le quote di partecipazione (Parere 22 luglio 2010, n. 142).
L'Autorità evidenzia che, ai sensi dell'art. 37, comma 13, del D.lgs. n. 163/2006, "i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento".
Dal tenore letterale della norma di cui trattasi (che, quanto al settore lavori, è ricognitiva dei principi già desumibili dall'art. 13 della L. n. 109/94 e dall'art. 19, commi 3 e 4, della L. n. 55/90), risulta chiaramente che deve sussistere una perfetta simmetria tra quota di esecuzione dei lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, mentre è imposta a livello sistematico l'interpretazione secondo cui la quota di partecipazione deve essere stabilita e manifestata dai componenti del raggruppamento in uno con la partecipazione alla gara.
Difatti, la definizione delle quote di partecipazione ad un'A.T.I. non riguarda la fase esecutiva del rapporto, bensì il suo momento genetico; cosicché, è nella proposta contrattuale della parte che deve risultare esplicitata l'identità del soggetto contraente ossia, nel caso appunto di partecipazione in associazione temporanea, le quote attribuite a ciascun componente.
Osserva l'Organo di Vigilanza come la funzione della disposizione in esame sia del tutto evidente: tendere ad escludere (fin dalla fase di celebrazione della gara e non nel solo momento esecutivo) partecipazioni fittizie o di comodo, come spesso avveniva nella comune esperienza prima dell'entrata in vigore dell'art. 13 della L. n. 109/94 (cfr. C.G.A., 31 marzo 2006, n. 116).
Si legge, sempre nel parere, che l'obbligo di dichiarare la quota di partecipazione all'A.T.I. in sede di presentazione dell'offerta (e ciò affinché una corrispondente articolazione dell'obbligazione dell'appaltatore risulti sancita nel contratto) è stata introdotta dal legislatore proprio per evitare che, alla spendita dei requisiti di qualificazione, non corrispondesse un identico impegno in sede di esecuzione dei lavori.
Se ne ricava che solo la formale determinazione delle quote di partecipazione (e il corrispondente impegno contrattuale) fanno sorgere il vincolo ad eseguire l'appalto in un determinato e non modificabile assetto.
La dichiarazione delle quote di partecipazione ai lavori da parte delle imprese facenti parti del raggruppamento temporaneo deve essere resa già in sede di formulazione dell'offerta, atteso che il principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all'A.T.I. consente alla stazione appaltante di poter concretamente verificare la serietà ed affidabilità dell'offerta stessa, mentre una dichiarazione ex post in sede di esecuzione non potrebbe assolvere allo stesso modo alle esigenze indicate.
Dal testo del terzo comma dell'art. 37, D.lgs. n. 163 del 2006, infatti, e dell'art. 95 del D.P.R. n. 554 del 1999, applicabile in via transitoria fino all'entrata in vigore delle nuove disposizioni regolamentari (art. 253 comma 3, D.Lgs. n. 163 del 2006), è implicita la regola secondo cui, soltanto se si impone alle imprese di dichiarare la quota di partecipazione sin dalla fase procedimentale, "formalizzando" i patti tra gli operatori raggruppati, è possibile per la stazione appaltante verificare, secondo le modalità prescritte dal Codice degli appalti, il rispetto da parte delle stesse imprese dei requisiti di carattere economico e organizzativo.
Inoltre, il comma 13 dello stesso art. 37 prevede che "i concorrenti riuniti in raggruppamenti temporanei devono eseguire le prestazioni nella percentuali corrispondente alla quota di partecipazione".
Tale norma pone, in questo caso, la regola del parallelismo tra quote di partecipazione e quote di esecuzione.
Ancora una volta è, pertanto, implicito il principio secondo cui soltanto se l'impresa ha già indicato nell'offerta quale sia la quota di partecipazione ai lavori la stazione appaltante potrà verificare poi che tale indicazione venga concretamente rispettata nella fase di attuazione del programma contrattuale (sul tema si veda T.A.R. Calabria Catanzaro, Sez. II, 28 luglio 2008, n. 1101).
E', dunque, onere dell'associazione indicare nella domanda di partecipazione, ovvero nella dichiarazione nella quale rappresentano all'Amministrazione l'intendimento di costituire una associazione temporanea di imprese, le rispettive quote di partecipazione.
Detto adempimento vale anche in mancanza di un'esplicita indicazione in tal senso del bando di gara, che deve intendersi integrato dalla inderogabile previsione di cui all'articolo 37, commi 3 e 13, del D.Lgs. n. 163/2006.
Ne consegue che la mancata indicazione delle quote di partecipazione, rilevabile immediatamente dalla documentazione prodotta in gara, avrebbe dovuto comportare l'esclusione dell'A.T.I. da parte della Commissione di gara, e ciò, indipendentemente dal tipo di associazione, costituita o costituenda, fra le ditte interessate a partecipare alla procedura. |