Sulla Gazzetta Ufficiale n. 196 del 23 agosto 2010 è stata pubblicata la Legge 13 agosto 2010 n. 136, recante il "Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia antimafia", entrata in vigore il 7 settembre u. s..
Si tratta di un intervento normativo che, da un lato, si propone di riordinare, razionalizzare ed integrare, tramite lo strumento della delega al Governo, l'intera disciplina vigente in tema di normativa antimafia, al fine di rafforzare ulteriormente le misure di contrasto alla criminalità organizzata e, dall'altro lato, introduce rilevanti norme immediatamente produttive di effetti.
Tra queste di particolare rilevanza per ciò che concerne gli appalti pubblici è la disposizione di cui all'articolo 3, concernente la "tracciabilità dei flussi finanziari", la cui lettura ha sollevato non trascurabili profili di problematicità, viste anche le pesanti sanzioni correlate alla violazione degli obblighi in essa previsti.
Il prefato articolo 3, comma 1, prevede che tutti gli operatori economici coinvolti in appalti pubblici di lavori, servizi e forniture - "gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese" - e i soggetti, anche europei, destinatari di finanziamenti pubblici (cosiddetti concessionari), al fine di prevenire infiltrazioni mafiose, debbono assicurare la tracciabilità dei flussi finanziari. In ragione di ciò, i suddetti soggetti sono obbligati ad utilizzare unicamente conti correnti bancari o postali
<<dedicati>>, "anche non in via esclusiva", alle commesse pubbliche e i relativi movimenti potranno essere effettuati esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale, con conseguente divieto di ricorrere a modalità di pagamento per contanti.
I summenzionati <<conti dedicati>>, continua ancora l'articolo 3, comma 1, possono essere accesi esclusivamente "presso banche o presso la Società Poste italiane Spa" - e non, dunque, presso tutti i soggetti definiti "intermediari finanziari e altri soggetti esercenti attività finanziaria" ai fini della normativa antiriciclaggio (articolo 11 del D.lgs. n. 231/2007).
Sarà poi onere degli appaltatori, subappaltatori e subcontraenti comunicare alla Stazione appaltante, entro sette giorni dalla loro accensione, gli estremi identificativi dei conti dedicati, nonché le generalità e il codice fiscale delle persone delegate ad operare su di essi (articolo 3, comma 6).
Sui conto correnti dedicati di essi dovranno transitare tutti i movimenti finanziari afferenti l'appalto pubblico, compresi i pagamenti destinati ai dipendenti, consulenti, fornitori di beni e servizi rientranti tra le spese generali nonché i fornitori di immobilizzazioni tecniche, anche se il totale dovuto non è riferibile, in via esclusiva, alla realizzazione di interventi relativi a lavori, servizi e forniture pubbliche (articolo 3, comma 2).
Restano esenti dall'obbligo di tracciabilità i pagamenti in favore degli enti previdenziali, assicurativi e istituzionali, nonché quelli in favore di gestori e fornitori di pubblici servizi e quelli riguardanti i tributi, i quali possono essere eseguiti anche con strumenti diversi dal bonifico bancario o postale (articolo 3, comma 3, primo periodo), fermo restando l'obbligo di documentazione della spesa.
Analoga previsione è prevista per le spese giornaliere, purché pari o inferiori a € 500, fermi restando l'obbligo di documentazione della spesa e il divieto di pagamento in contanti (articolo 3, comma 3, secondo periodo).
Qualora per il pagamento di spese "estranee" ai lavori, ai servizi e alle forniture pubbliche si renda necessario ricorrere a somme provenienti dai conti correnti dedicati, questi ultimi potranno essere successivamente reintegrati solo mediante bonifico bancario o postale (articolo 3, comma 4).
Al fine di consentire la tracciabilità, il bonifico bancario o postale deve riportare, in relazione a ciascuna transazione, il codice unico di progetto (CUP) relativo all'investimento pubblico sottostante (articolo 3, comma 5).
Il CUP, ove non noto, deve essere richiesto alla Stazione appaltante, la quale lo acquisisce dalla struttura di supporto CUP, operativa presso il Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica della Presidenza del Consiglio dei ministri (articolo 3, comma 6).
Per mera completezza, vale la pena evidenziare che la sopra descritta tracciabilità dei flussi finanziari nelle gare di appalto ripropone meccanismi simili a quelli previsti dalla normativa antiriciclaggio (D.lgs. 231/2007), obbligando i soggetti a usare esclusivamente conti correnti bancari o postali.
Più di recente, una tracciabilità dei flussi finanziari era stata prevista con le Linee guida dell'8 luglio 2009 predisposte dal Comitato di coordinamento per l'alta sorveglianza delle grandi opere (cfr. articolo 180, comma 2, del Codice dei contratti) e nell'articolo 16, comma 5, del D.L. 28 aprile 2009, n. 39 (convertito nella Legge 24 giugno 2009, n. 79), a mente del quale "Per l'efficacia dei controlli antimafia nei contratti pubblici e nei successivi subappalti e subcontratti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture e nelle erogazioni e concessioni di provvidenze pubbliche, è prevista la tracciabilità dei relativi flussi finanziari. (...)".
L'obbligo per gli operatori economici individuati dall'articolo 3, comma 1, della Legge n. 136/2010 di conformarsi alla disciplina sulla tracciabilità dei flussi finanziari deve essere incluso, a pena di nullità assoluta, sia nel contratto principale - quello, cioè, tra Stazione appaltante e appaltatore - sia nei contratti sottoscritti "con i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese a qualsiasi titolo interessate ai lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1" (articolo 3, commi 8, prima parte, e 9).
Il contratto di appalto deve, inoltre, essere munito di una clausola risolutiva espressa da attivarsi in tutti i casi in cui le transazioni sono state eseguite senza avvalersi di banche o della Società Poste Italiane S.p.A.; pertanto, in tali casi, il contratto di appalto dovrà intendersi automaticamente risolto, ex articolo 1456 Cod. Civ..
La norma prevede, inoltre, che l'appaltatore, il subappaltatore o il subcontraente che ha notizia dell'inadempimento della propria controparte agli obblighi di tracciabilità finanziaria deve procedere alla immediata risoluzione del contratto di appalto, dandone contestualmente informativa alla Stazione appaltante e alla prefettura-ufficio territoriale del Governo territorialmente competente (articolo 3, comma 8, ultima parte).
Sono, altresì, previste a carico del soggetto inadempiente pesanti sanzioni amministrative pecuniarie che vanno dal 2% al 20% del valore della transazione e che sono disciplinate dal comma 6 dell'articolo in questione.
Più nel dettaglio:
- una multa dal 5% al 20% del valore della transazione se il pagamento tramite bonifico viene effettuato senza avvalersi di banche o della società Poste italiane S.p.A., fatta salva l'automatica e immediata risoluzione del contratto di appalto (articolo 6, 1° comma);
- una multa dal 2% al 10% del valore della transazione stessa se il pagamento viene effettuato su un conto corrente non dedicato ovvero senza impiegare lo strumento del bonifico bancario o postale ovvero nel caso in cui nel bonifico bancario o postale venga omessa l'indicazione del CUP (articolo 6, comma 2);
- il reintegro dei conti correnti bancari o postali (ad esempio, nell'ipotesi in cui vadano in rosso) deve avvenire tramite bonifici bancari o postali, pena l'applicazione di una multa dal 2% al 5% del valore di ciascun accredito (articolo 6, comma 3);
- una multa da 500 € a 3.000 € a carico degli operatori economici di cui all'articolo 3, comma 1, che omettano o diano tardiva o incompleta comunicazione alla Stazione appaltante degli elementi informativi di cui all'articolo 3, comma 7, ovvero comunichino "estremi identificativi dei conti correnti dedicati" e "generalità e codice fiscale delle persone delegate ad operare su di essi" decorsi 7 giorni dalla loro accensione (articolo 6, comma 4). |