Con legge 17 dicembre 2010, n. 217 è stato convertito con modificazioni il decreto legge n. 187 del 12 novembre 2010, di modifica della legge 13 agosto 2010, n. 136 in tema di tracciabilità dei flussi finanziari.
La legge di conversione ha introdotto ulteriori novità in conseguenza delle quali anche l'Autorità ha ritenuto di dover tornare sull'argomento con la Determinazione del 22 dicembre 2010 n. 10.
Facciamo il punto della situazione.
Regime transitorio
Gli obblighi di tracciabilità trovano immediata ed integrale attuazione in relazione ai contratti (e subcontratti da essi derivanti) sottoscritti dopo il 7 settembre 2010, ancorché relativi a bandi pubblicati prima del 7 settembre 2010.
Tali contratti devono recare, sin dalla sottoscrizione, le nuove clausole sulla tracciabilità.
Per quanto concerne, invece, i contratti sottoscritti antecedentemente al 7 settembre 2010, essi, ai sensi dell'articolo 1374 del codice civile, "si intendono automaticamente integrati con le clausole di tracciabilità previste dai commi 8 e 9 del citato articolo 3 della legge n. 136 del 2010 e successive modificazioni".
Non vi è dunque alcuna necessità - paventata dall'Autorità nella precedente determinazione n. 8/2010 - di sottoscrivere atti aggiuntivi o clausole integrative, considerato, per l'appunto, l'adeguamento automatico di detti contratti.
Ambito di applicazione
La legge prevede che i flussi finanziari, provenienti da soggetti tenuti all'osservanza del Codice dei contratti e diretti ad operatori economici aggiudicatari di un contratto di appalto di lavori, servizi o forniture, debbano essere tracciati in modo tale che ogni incasso e pagamento possa essere controllato ex post.
L'articolo 3, comma 1, della legge n. 136/2010 stabilisce che le norme sulla tracciabilità dei flussi finanziari si applicano agli appaltatori, subappaltatori e subcontraenti della filiera delle imprese.
Come già affermato nella determinazione n. 8 del 2010, l'Autorità ribadisce che le norme sulla tracciabilità dei flussi finanziari si applicano in tutti i casi in cui sia stipulato un contratto d'appalto pubblico tra operatore economico e committente pubblico, indipendentemente dall'esperimento o meno di una gara per l'affidamento dell'opera o del servizio e senza deroghe per gli appalti di modico valore.
Al contrario - osserva l'Autorità nell'ultima deliberazione - deve ritenersi escluso dell'ambito di applicazione della tracciabilità il trasferimento di fondi da parte delle amministrazioni dello Stato in favore di soggetti pubblici (anche in forma societaria) per la copertura di costi relativi all'attività espletate in funzione del ruolo istituzionale da essi ricoperto ex lege, anche perché tale trasferimento di fondi è comunque tracciato.
Sempre nella deliberazione n. 10/2010, è altresì evidenziato che, allo scopo di evitare elusioni della normativa sulla tracciabilità, quest'ultima trova altresì applicazione ai flussi finanziari relativi a contratti di appalto affidati direttamente da un ente aggiudicatore o da un concessionario di lavori pubblici ad imprese collegate, ai sensi, rispettivamente, degli articoli 218 e 149 del Codice dei contratti.
Amministrazione diretta e cottimo fiduciario, affidamenti in house e società miste
L'Autorità segnala che gli obblighi di tracciabilità non trovano applicazione nel caso di svolgimento di prestazioni di lavori, servizi e forniture in economia tramite amministrazione diretta ex articolo 125, comma 3, del Codice dei contratti.
Tale ipotesi si configura quando la stazione appaltante provvede all'esecuzione con materiali e mezzi propri o appositamente noleggiati o acquistati e con personale proprio, sotto la direzione del responsabile del procedimento.
Sono invece soggette alla tracciabilità le procedure di cottimo fiduciario.
Secondo l'Autorithy sono da considerarsi escluse dall'ambito di applicazione della legge n. 136/2010 anche le movimentazioni di danaro derivanti da prestazioni eseguite in favore di pubbliche amministrazioni da soggetti giuridicamente distinti dalle stesse, ma sottoposti ad un controllo analogo a quello che le medesime esercitano sulle proprie strutture (cd. affidamenti in house); infatti, come affermato da un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, in tale caso assume rilievo la modalità organizzativa dell'ente pubblico, risultando non integrati gli elementi costitutivi del contratto d'appalto per difetto del requisito della terzietà.
Ai fini della tracciabilità, quindi, non deve essere indicato il CIG.
Resta ferma l'osservanza della normativa sulla tracciabilità per le società in house quando le stesse affidano appalti a terzi.
Viceversa, la procedura di selezione del socio privato di una società mista, con contestuale affidamento del servizio al socio stesso (cd. socio operativo), è soggetta alla tracciabilità, non potendo essere esclusa dall'ambito di applicazione della legge n. 136/2010.
Utilizzo del fondo economale
Per le spese effettuate dai cassieri, utilizzando il fondo economale, deve ritenersi consentito da parte delle stazioni appaltanti l'utilizzo di contanti, nel rispetto della normativa vigente.
Si tratta, in sostanza, delle spese che ciascuna amministrazione disciplina in via generale con un provvedimento interno: ad esempio, il testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali (decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267) stabilisce che il regolamento di contabilità di ciascun ente preveda l'istituzione di un servizio di economato "per la gestione di cassa delle spese di ufficio di non rilevante ammontare" (articoli 152 e 153 TUEL).
Il regolamento contiene un'elencazione esemplificativa degli acquisti di beni e servizi che rientrano nelle spese minute e di non rilevante entità, necessarie per sopperire con immediatezza ed urgenza ad esigenze funzionali dell'ente (non compatibili con gli indugi della contrattazione e l'emanazione di un provvedimento di approvazione), entro un limite di importo fissato, anch'esso, nel medesimo regolamento; la gestione di tali spese, superando il rigido formalismo delle procedure codificate, avviene secondo modalità semplificate sia per quanto riguarda il pagamento (per pronta cassa), contestuale all'acquisto indifferibile del bene o servizio, sia per quanto concerne la documentazione giustificativa della spesa.
Raggruppamenti temporanei di imprese
L'Autorità fornisce il proprio avviso anche in relazione ai flussi finanziari concernenti le imprese raggruppate temporaneamente.
Si legge nella deliberazione n. 10 che la mandataria è tenuta a rispettare nei pagamenti effettuati verso le mandanti le clausole di tracciabilità che andranno, altresì, inserite nel contratto di mandato.
Le medesime considerazioni valgono in relazione ai consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 34, comma 1, lett. e) del Codice dei contratti.
Richiesta ed indicazione del codice identificativo di gara (CIG) e del codice unico di progetto (CUP)
Secondo l'Autorità, la richiesta del CUP è obbligatoria, a prescindere dall'importo e dalla natura della spesa (corrente o in conto capitale), per un "Progetto di investimento pubblico" (articolo 11, legge n. 3/2003), cioè quando si sia in presenza di un complesso di azioni e/o strumenti di sostegno, relativi ad un medesimo quadro economico di spesa, tra di loro collegati da quattro elementi imprescindibili:
* la presenza di un decisore pubblico;
* la previsione di un finanziamento, anche non prevalente, diretto o indiretto, tramite risorse pubbliche;
* la presenza di un obiettivo di sviluppo economico e sociale comune alle azioni e/o agli strumenti di sostegno predetti;
* la previsione di un termine entro il quale debba essere raggiunto l'obiettivo.
La richiesta del CIG è invece obbligatoria per tutte le fattispecie contrattuali di cui al Codice dei contratti, indipendentemente dalla procedura di scelta del contraente adottata e dall'importo del contratto.
Per quanto concerne gli acquisti effettuati sulla base di accordi quadro, a cui le pubbliche amministrazioni possono aderire mediante l'emissione di ordinativi di fornitura, è necessario che il soggetto sottoscrittore dell'accordo quadro (centrale di committenza) chieda, tramite il Sistema Informativo di Monitoraggio delle Gare (SIMOG), l'attribuzione di un codice CIG che contraddistingua l'accordo, anche se lo stesso è stato stipulato in data anteriore al 7 settembre 2010, effettuando quella che può definirsi come una richiesta retroattiva di CIG.
Tutti i contratti attuativi, posti in essere dalle amministrazioni in adesione all'accordo quadro, necessiteranno, poi, dell'emissione di un nuovo CIG ("CIG derivato") che identificherà lo specifico contratto e che sarà richiesto dalle singole amministrazioni le quali lo riporteranno nei rispettivi pagamenti ai fini dell'ottemperanza agli obblighi scaturenti dalla normativa sulla tracciabilità.
Le precisazioni fornite valgono nell'ipotesi in cui il sottoscrittore dell'accordo quadro sia soggetto diverso da quello che effettuerà, in un momento successivo, i singoli ordini/buoni di consegna, comunque denominati. Se, invece, i due soggetti coincidono - e, cioè, il soggetto che stipula l'accordo quadro e il soggetto che pone in essere i singoli ordinativi/buoni a valle - è sufficiente richiedere il CIG solo per l'accordo quadro e riportare tale CIG sul singolo ordine/buono di consegna.
Nel caso di una gara divisa in più lotti (ad esempio gare per l'acquisto dei dispositivi medici e farmaceutici effettuate da ASL o centrali di committenza), dopo che il responsabile del procedimento abbia provveduto ad effettuare la necessaria registrazione presso il SIMOG e, quest'ultimo, abbia attribuito, alla nuova procedura di gara, il numero identificativo univoco, denominato "Numero gara" e, a ciascun lotto, il codice identificativo denominato CIG, per semplificare gli oneri a carico degli operatori economici risultati aggiudicatori di svariati lotti, nei mandati di pagamento è sufficiente indicare il CIG di uno dei lotti per cui si sta procedendo al versamento della somma; ciò evita di dover riportare l'elenco completo di tutti i CIG dei lotti interessati.
Rimane tuttavia ferma la prescrizione per cui, nella stipulazione del contratto a valle della aggiudicazione della gara, occorre indicare puntualmente tutti i lotti che l'operatore economico si è aggiudicato ed i relativi CIG. |