Autorità: comportamenti censurati in tema di ATI e varianti

Si segnala un'interessante pronuncia dell'Autorità di Vigilanza sulla possibilità,da parte di un'impresa mandataria di eseguire i lavori di pertinenza della mandante, nonché in tema di procedura di approvazione di una variante c.d. "migliorativa" (Deliberazione Autorità 18 maggio 2011 n. 50).

L'Autorità rammenta come, nei contratti pubblici vige il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti ad una ATI. Sulla scorta della prevalente giurisprudenza tale principio è giustificato dall'esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, con il precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti e con l'ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata od elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate (da ultimo, Cons. St., sez.V, 3 agosto 2006, n. 5081).

Tale principio di immodificabilità deve leggersi come inteso ad impedire l'aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all'ATI; lo stesso, inoltre, ritiene consentito il recesso di una o più imprese dall'associazione solo nel caso in cui quella o quelle che restano a farne parte risultano comunque titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione necessari alla realizzazione dell'intervento. In caso contrario, rimane salva, comunque, la facoltà, per la stazione appaltante che l'abbia espressamente prevista, di interpellare il secondo classificato al fine di stipulare un nuovo contratto e portare a termine i lavori.

L'Autorità rileva, inoltre, che l'art. 18, comma 2, della legge n° 55/1990 (oggi articolo 118 del Codice dei Contratti) stabilisce che l'appaltatore è tenuto a eseguire in proprio le opere od i lavori commissionati dall'amministrazione e precisa altresì, che il contratto non può essere ceduto a pena di nullità. Sulla seconda questione (approvazione variante) l'Autorità evidenzia che, in caso di contratto di lavori stipulato "a corpo", nessuna delle parti contraenti può pretendere una modifica del prezzo convenuto, e che l'importo dell'appalto può subire modifiche complessivamente in aumento (od in diminuzione), qualora in corso d'opera si manifesti l'esigenza di migliorare l'intervento. In particolare, l'ammissibilità di varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al miglioramento dell'opera e alla sua funzionalità, è subordinata al ricorrere delle seguenti condizioni:

a) devono essere disposte nell'esclusivo interesse dell'amministrazione;

b) devono essere finalizzate al miglioramento dell'opera e alla sua funzionalità e di ciò va data motivazione nella relazione che accompagna la variante;

c) devono essere motivate da obiettive esigenze sopravvenute e non prevedibili al momento del contratto;

d) non devono comportare modifiche sostanziali.

L'importo in aumento relativo a tali varianti non può, inoltre, superare il 5 per cento dell'importo originario del contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per l'esecuzione dell'opera. Al contrario, nel caso sottoposto all'esame dell'Autorithy, la variante migliorativa risultava disposta in virtù della seguente motivazione "....

In seguito alla necessità di eseguire le richieste di migliorie funzionali ed adeguamenti richieste dall'Amministrazione, il direttore dei lavori ha predisposto una perizia di variante....".

Inoltre, la stessa non risultava contenuta nel limite del 5 per cento dell'importo contrattuale originario. A ciò deve aggiungersi il fatto che l'art. 134, comma 10, del D.P.R. n. 554/1999 (oggi trasposta nel D.P.R. n. 207/2010), dispone che tali varianti debbano essere "...approvate dal responsabile del procedimento, previo accertamento della loro non prevedibilità, e che alla loro copertura si provveda attraverso l'accantonamento per imprevisti o mediante utilizzazione, ove consentito, delle eventuali economie da ribassi conseguiti in sede di gara".

Conclude quindi l'Autorità rilavando che, con riferimento alla variante approvata dalla SA, da un lato emerge la non motivata spesa al di sopra del 5% e dall'altro il mancato inserimento negli atti di approvazione di precise e dettagliate motivazioni atte a giustificarne l'adozione.