Il TAR Lazio interviene con un’articolata pronuncia in tema di subappalto (Roma sez. III 11 febbraio 2011 n. 1678)
Secondo il TAR, la disciplina dell’art 118 va intesa nel senso che pone i limiti entro cui la stazione appaltante può ammettere il subappalto, ma in base ai principi generali, anche dell’appalto civilistico, non impedisce alla stazione appaltante di porre ulteriori limiti all’utilizzo del subappalto, limiti sindacabili nel bando di gara secondo i canoni della logicità e ragionevolezza, come avviene rispetto alla fissazione dei requisiti di partecipazione.
Le condizioni per l'ammissibilità del subappalto, di cui all'art. 118 del Codice, non sono, infatti, intese unicamente a tutelare l'interesse dell'amministrazione committente all'immutabilità dell'affidatario (interesse che in sé considerato sarebbe sostanzialmente omologo a quello privato tutelato dall'art. 1656 c.c.), ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell'assetto d'interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell'interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l'individuazione di una determinata offerta come la più idonea a soddisfare le esigenze della collettività cui l'appalto è preordinato (vedi Consiglio di Stato n. 1721 del 24 marzo 2010).
Una diversa ricostruzione non può derivare dalle norme comunitarie, le quali se è vero che garantiscono il principio della massima partecipazione, affidano altresì ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti nella predisposizione dei bandi di gara.
Comunque un divieto specifico non può trarsi dall’art 25 della direttiva n° 18 del 2004, che ha previsto che lo Stato membro possa richiedere che l’Amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che siano indicate le parti dell’appalto che si intendano subappaltare.
Non deriva, quindi, dal diritto comunitario alcuna ammissibilità generalizzata del subappalto, restando sempre la discrezionalità della stazione appaltante nel limitarla.
Le norme citate dell’art 118 del Codice e dell’art 73 del D.P.R. n. 554/1999 stabiliscono quindi il limite massimo di ammissibilità dell’appalto, ma non quello minimo che si deve ritenere insito nella discrezionalità della stazione appaltante.
Tale interpretazione trova conferma, altresì, nella disciplina dell’autorizzazione al subappalto prevista dall’art 118.
Se come afferma il Consiglio di Stato la stazione appaltante mantiene una discrezionalità nell’autorizzare il subappalto (sent. n° 1721 del 2010; 1713 del 2010, con le conseguenze che ne derivano anche in materia di giurisdizione) non può non averla nel fissare i limiti del subappalto, tenuto conto che si deve comunque far riferimento al principio generale dell’art.1656 del codice civile per cui il subappalto deve essere autorizzato dal committente. |