Con Parere del 16 dicembre 2010 n. 224, l’Autorità ha ribadito l’impossibilità di avanzare richieste di garanzie ulteriori rispetto a quelle di legge.
Si legge nella pronuncia che il Codice dei contratti pubblici ha disegnato un peculiare e specifico sistema di garanzie, volto a tutelare la stazione appaltante sia nella fase pubblicistica di scelta del contraente sia in quella privatistica di esecuzione del contratto; tali garanzie di seguito elencate: cauzione provvisoria (art. 75), cauzione definitiva (art. 113), polizza di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento dell’attività di progettista (art. 111), polizza assicurativa e per responsabilità verso i terzi per i danni da esecuzione (art. 129, comma 1), polizza decennale per danni da rovina e responsabilità civile verso terzi (solo per lavori superiori ad un determinato importo, art. 129, comma 2); garanzia c.d. performance bound (solo per lavori superiori ad un determinato importo, art. 129, comma 3).
Tali garanzie assolvono a funzioni diverse e sono rilasciate in momenti distinti. In particolare la cauzione provvisoria – pari al 2% dell’importo posto base di gara – mira a garantire la serietà dell’offerta presentata dai partecipanti e copre, quindi, la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, deve essere presentata insieme all’offerta ed è svincolata automaticamente con la sottoscrizione del contratto, se prestata dall’aggiudicatario, contestualmente all’atto con cui la stazione appaltante comunica l’aggiudicazione agli ulteriori partecipanti, se prestata dagli altri concorrenti.
La cauzione definitiva – pari al 10% dell’importo contrattuale, salvo quanto disposto dall’art.113, comma, 1 – da costituirsi mediante fideiussione, ha la funzione di garantire alla stazione appaltante l’esatto adempimento delle prestazione oggetto del contratto, tutelandola per il pregiudizio patito in conseguenza dell’eventuale violazione degli obblighi negoziali.
E’ presentata all’atto della stipulazione del contratto, viene progressivamente svincolata a misura dell’avanzamento dell’esecuzione e cessa di avere affetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione.
La polizza assicurativa di cui all’art. 129 comma 1, D.Lgs. n. 163/2006 costituisce garanzia specifica idonea a tenere indenne la stazione appaltante per tutti i rischi connessi all’esecuzione del contratto da qualsivoglia causa determinati, ovvero cagionati a terzi, con la sola esclusione di quelli derivanti da errori di progettazione, insufficiente progettazione, azione di terzi o cause di forza maggiore.
La disciplina sul punto è integrata dall’art. 103 D.P.R. n. 554/99 “Polizza di assicurazione per danni di esecuzione e responsabilità civile verso terzi”, secondo cui l’importo della polizza per danni provocati dalle lavorazioni è fissato dalla stazione appaltante in sede di lex specialis, mentre il massimale per l’assicurazione contro la responsabilità civile verso terzi è pari al 5% della somma assicurata con riguardo alle opere, con un minimo di 500.000 euro ed un massimo di 5.000.000,00 euro.
In virtù degli artt. 129, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 e 104 del D.P.R. n. 554/1999 per i lavori superiori alla soglia determinata dal Ministero delle infrastrutture – ossia 12.484.056 euro (d.m. 1 dicembre 2000) – l’appaltatore deve stipulare anche una polizza indennitaria decennale, a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell’opera ovvero dei vizi derivanti da gravi difetti dell’opera, con limite di indennizzo non inferiore al 20% del valore dell’opera realizzata e non superiore a 14.000.000,00 euro.
A quest’ultima si aggiunge la polizza di assicurazione della responsabilità civile per danni cagionati a terzi, con massimale non inferiore a 4.000.000,00 euro.
L’Autorità osserva quindi che, dall’esame della predetta normativa, è evidente che il legislatore ha inteso tutelare la stazione appaltante e, quindi l’interesse pubblico sotteso alla realizzazione di un appalto, non soltanto per l’eventuale inadempimento dell’appaltatore, ma anche per eventuali ulteriori e distinti danni che la stessa dovesse subire, direttamente o indirettamente, a causa dell’esecuzione del contratto.
Si giustifica in tal modo l’espressa previsione di una copertura assicurativa per la responsabilità civile verso terzi.
E' inammissibile la richiesta di produrre una polizza fideiussoria a prima richiesta e senza necessità di costituzione in mora, a favore di Enel Produzione S.p.A., per l’importo di 13.000.000,00 euro a garanzia degli eventuali danni che quest’ultima dovesse subire in conseguenza dell’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto.
A ben vedere tali danni sono già coperti dalla polizza assicurativa per la responsabilità civile verso terzi di cui agli art. 129, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006 e 103 D.P.R. n. 554/1999, pertanto l’ulteriore garanzia richiesta dalla lex specialis rappresenta un aggravio economico per l’aggiudicatario, non giustificato da alcun interesse pubblico.
Diversamente da quanto affermato dall’ANAS S.p.A., infatti, la fideiussione in questione non è posta a tutela di un interesse pubblico, ma a presidio dell’attività economico/commerciale di Enel Produzione S.p.A., che, quindi, grazie alla garanzia in esame verrebbe a godere di una posizione più favorevole di quella della stessa stazione appaltante: difatti, là dove quest’ultima è garantita solo da una polizza assicurativa, l’Enel Produzione S.p.A. sarebbe tutelata non solo da un’assicurazione per danni cagionati a terzi, ma anche da una polizza fideiussoria, peraltro a prima richiesta e senza necessità di costituzione in mora.
Conseguentemente la fideiussione qui esaminata è irragionevole e non si giustifica né sotto il profilo soggettivo – è posta a favore di un soggetto terzo rispetto al contratto d’appalto e il D.Lgs. n. 163/2006 non prevede analoga polizza a favore della stazione appaltante – né sotto il profilo oggettivo – è posta a tutela di un interesse privato e l’evento garantito è già coperto dalla polizza ex art. 129, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006.
Parimenti appare irragionevole ed eccessivamente oneroso il rilascio “a ulteriore garanzia della regolare esecuzione dei lavori” di idonea polizza assicurativa, con durata non inferiore a 10 anni, con massimale di 13.000.000,00 euro, da rilasciare a favore di Enel Produzione S.p.A. per i motivi di seguito indicati.
Si osserva preliminarmente che la regolare esecuzione dei lavori è l’obbligazione contrattuale che l’appaltatore assume nei confronti del committente e non nei confronti di un soggetto terzo, verso cui è tenuto a rispettare il principio del neminem ledere.
Proprio per tale motivo il legislatore ha previsto nei confronti di quest’ultimo la copertura assicurativa per responsabilità civile con massimale non inferiore a 4.000.000.00 di euro (artt. 129, comma 2, D.Lgs. n. 163/2006 e 104, comma 2, D.P.R. n. 554/99).
Ne consegue che Enel Produzione S.p.A., in qualità di terzo, che potrebbe subire danni dalle opere realizzate dall’appaltatore, sarebbe già tutelata dalla polizza in questione, il cui limite massimo, peraltro, non essendo stato determinato dal legislatore, ben potrebbe essere fissato dalla stazione appaltante, tenuto conto delle specifiche tecniche dell’appalto.
Si osserva, inoltre, che trattandosi di assicurazione per la responsabilità civile per i danni cagionati a terzi, quest’ultima, copre, in virtù dell’art 2056 c.c., non soltanto il danno emergente ma anche il lucro cessante che il terzo dovesse subire.
Conseguentemente è privo di fondamento l’assunto della stazione appaltante, secondo cui per la polizza in questione è indispensabile per coprire il danno emergente ed il lucro cessante eventualmente patiti da Enel Produzione S.p.A.
E' illogica ed a ben vedere contraddittoria la previsione in virtù della quale la polizza decennale in questione “dovrà essere consegnata ad ENEL, tramite ANAS, almeno tre mesi prima della data ultima di scadenza della fideiussione: nel caso in cui ciò non avvenga ENEL potrà provvedere a stipulare da sé medesima idonea copertura assicurativa, escutendo la fideiussione stessa”, in quanto la stessa è in contrasto con l’altra previsione secondo cui la predetta fideiussione “sarà svincolata dall’ENEL dopo un anno dall’entrata in esercizio con apertura al traffico veicolare della galleria di Sant’Augusta di doppio sottopasso al canale Enel, all’accertamento dell’inesistenza di eventuali danni” . |