Il TAR Lazio (Roma sez. II 9 agosto 2011 n. 7072) è tornato ad affrontare il tema delle dichiarazioni ex articolo 38 del Codice concernente i requisiti generali per la partecipazione alla gare di appalto.
Secondo i giudici romani, le dichiarazioni da rendere ai sensi dell'art. 38, del decreto legislativo n. 163 del 2006, compresa quella riguardante la posizione dell'amministratore o rappresentante deceduto nel triennio, sono obbligatorie (al riguardo è richiamato il T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 18 gennaio 2011 n. 70 e 1 marzo 2010 n. 1206).
L'art. 38, lett. b) e c), del Codice dei contratti pubblici, va interpretato (cfr. Cons. stato, Sez. V, 7 ottobre 2009 n. 6114 e Cons. giust. reg. Sic. 11 aprile 2008 n. 312) nel senso che:
a) per le società e gli enti l'obbligo di dichiarare l'assenza del c.d. "pregiudizio penale" concerne tutti i soggetti, in atto, muniti dei poteri di rappresentanza, anche institoria o vicaria, ovvero il direttore tecnico, nonché tutti i soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando, indipendentemente dalla circostanza che non abbiano materialmente speso i loro poteri nella specifica gara;
b) tale obbligo, espressivo di principi fondamentali di ordine pubblico, in caso di previsioni generiche della lex specialis, ne consente la eterointegrazione, ove manchino clausole esplicite con esso contrastanti;
c) l'obbligo della dichiarazione può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell'impresa, con la specifica indicazione degli altri soggetti in carica, muniti di rappresentanza, immuni dai c.d. "pregiudizi penali";
L'art. 38 (..) impone, a pena di esclusione dalla gara (cfr., ex multis, T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 15 marzo 2010 n. 2915 e T.A.R. Piemonte, Sez. II, 5 marzo 2010 n. 1426), la dichiarazione, con riferimento a tutti i soggetti ivi previsti, dell'assenza di tutti gli elementi ostativi espressamente ed analiticamente ivi indicati [e non solo di quelli relativi ai pregiudizi penali di cui alle lettere b) e c)], anche in caso di mancata espressa previsione del bando di gara, attesa la natura di ordine pubblico dell'obbligo in questione (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 4 dicembre 2008 n. 1565 e T.A.R. Sardegna, Sez. I, 14 febbraio 2008 n. 190).
E tanto perché "le predette dichiarazioni sono richieste per una finalità che non è solo di garanzia sull'assenza di ostacoli pure di natura etica all'aggiudicazione del contratto, ma anche per una ordinaria verifica sull'affidabilità dei soggetti partecipanti: la concreta carenza di condizioni ostative costituisce un elemento successivo rispetto alla conoscenza di una situazione di astratta sussistenza dei requisiti morali e giuridici che lambiscono in modo determinante la professionalità degli amministratori" (così, testualmente, Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009 n. 3742). |