Si segnala una Deliberazione dell’Autorità (Deliberazione 6 luglio 2011 n. 68), in tema di margini di modificabilità di una compagine consortile.
Nella Deliberazione è affermato che, ai sensi dell'articolo 37 comma 9 del codice dei contratti, “salvo quanto disposto ai commi 18 e 19 è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”.
L'inosservanza di tale divieto "comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto" (art. 37, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006) in coerenza con il principio di tendenziale continua corrispondenza tra impresa partecipante, aggiudicataria e poi contraente.
Osserva l’Autorità che il principio sotteso al divieto posto dall'art. 37, comma 9, è quello di evitare che l'amministrazione aggiudicatrice concluda il contratto con operatori economici i quali non abbiano partecipato alla gara e nei confronti dei quali, in particolare, non sia stata effettuata la verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e di ordine economico-finanziario (si veda al riguardo Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2964).
La giurisprudenza amministrativa è orientata ad un’interpretazione restrittiva del divieto di modificazione dei contratti; il giudice amministrativo ritiene che le uniche modifiche soggettive elusive del divieto ivi sancito sono quelle inerenti l'aggiunta o la sostituzione delle imprese partecipanti, rispetto a quelle indicate in gara e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento o consorzio: in tal caso, infatti, l'amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell'impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi (Cons. St., sez. VI, n. 2964/2009 e Sez. IV, 23 luglio 2007, n. 4101).
Tale soluzione, tuttavia, può essere seguita solo a condizione che la modifica della compagine soggettiva, in senso riduttivo, avvenga per esigenze organizzative proprie del consorzio e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’ATI o del consorzio, che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva (Cons. St. sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842).
Il divieto in esame senz’altro si applica quando si tratti di una modificazione soggettiva per la quale in sede di aggiudicazione risultino nuovi soggetti componenti (la compagine consortile), rispetto a quelli indicati in sede di partecipazione (sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842 ).
S
i rileva, infine, che l'inosservanza di tale divieto "comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l’esclusione dei concorrenti riuniti in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di affidamento relative al medesimo appalto" (art. 37, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006) in coerenza con il principio di tendenziale continua corrispondenza tra impresa partecipante, aggiudicataria e poi contraente.
Conclusivamente, dunque, l’Autorità ha ritenuto contrastante con la norma rappresentata il mutamento della compagine consortile aggiudicataria di un appalto, nel quale i componenti sono stati tutti sostituiti da un soggetto giuridico diverso, il quale ha assunto l’intero servizio.
Considera, invece, ammissibile il mutamento soggettivo correlato al recesso di due consorziate con assunzione dell’intero servizio in capo alla rimanente.
In tale ultimo caso, tuttavia, a seconda dell’indirizzo giurisprudenziale sopra richiamato, occorre verificare che l’operazione riduttiva non sia stata effettuata per eludere la disciplina di gara nel senso sopra indicato e che il consorziato esecutore sia singolarmente in possesso dei requisiti indicati nella lex specialis. |