E' illegittima la clausola del disciplinare di gara per la quale “l’Amministrazione comunale potrà insindacabilmente recedere anticipatamente dal contratto qualora, trascorsi 12 mesi dall’inizio effettivo del servizio, la ditta appaltatrice non sia riuscita a raggiungere l’obiettivo minimo di raccolta differenziata pari al 30% (calcolato su base mensile). In questo caso, previo accertamento in contraddittorio, sarà facoltà dell’amministrazione recedere dal contratto”.
Tale clausola, secondo l’Autorithy (Parere 22 giugno 2011 n. 125), appare, effettivamente, vessatoria in quanto attribuisce alla stazione appaltante una facoltà il cui esercizio è qualificato come <<insindacabile>>, legata al mancato raggiungimento dell’obiettivo fissato (30% della raccolta differenziata), mentre la fase in contraddittorio (in considerazione della genericità della clausola che la prevede) appare riferirsi all’accertamento della percentuale di raccolta differenziata raggiunta e non alle cause del mancato raggiungimento dell’obiettivo.
Ciò in quanto, il raggiungimento degli obiettivi di raccolta differenziata dei rifiuti riciclabili dipende dal concorso di una pluralità di comportamenti, di cui quello relativo alla raccolta e trasporto dei rifiuti differenziati costituisce solo uno dei fattori.
Il sistema della raccolta differenziata, infatti, prima ancora che sull’opera dell’appaltatore, fa perno sui comportamenti domestici degli utenti nella fase di selezione dei rifiuti.
Non solo.
È necessario che per indurre gli utenti alla selezione dei rifiuti riciclabili sin dalla fase della selezione domestica, il pubblico potere faccia ricorso sia ai controlli che alle sanzioni amministrative, onde intervenire sui comportamenti collettivi ed individuali che si pongono in aperto contrasto con il programma di raccolta differenziata dei rifiuti.
In tale contesto, la giurisprudenza ha ritenuto illogiche tutte le previsioni contenute negli atti di gara tendenti ad addossare sull’appaltatore non solo il maggior onere di conferimento in discarica dei rifiuti urbani, ma anche una ulteriore sanzione pecuniaria applicabile semplicemente in ragione del mancato raggiungimento dell’obiettivo del 35%, a prescindere da qualsiasi inadempimento contrattuale (Consiglio Stato , sez. V, 21 settembre 2010 , n. 7031).
Pertanto, va considerata illogica anche la prescrizione che impone, a pena di esclusione, di accettare la clausola di recesso anticipato dal contratto la quale opera a giudizio insindacabile dell’Amministrazione e, quindi, a prescindere dall’accertamento di responsabilità in capo all’impresa appaltatrice, anche se è prevista una procedimentalizzazione del recesso mediante una fase in contraddittorio. |