L’Autorità è tornata ad affrontare il complesso tema dell’applicazione dell’istituto del leasing in costruendo nel comparto degli appalti pubblici (Parere Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 24 novembre 2011 n. 217).
La questione controversa oggetto dell’esame da parte dell’Autorità concerne la legittimità della procedura indetta da un’Amministrazione comunale per l'affidamento, ai sensi dell'art. 160-bis del D.Lgs. n. 163/2006, dei lavori di realizzazione di un polo scolastico.
La questione sottende dunque l'inquadramento giuridico dell'istituto della locazione finanziaria immobiliare (cd. "leasing in costruendo") che, in questi ultimi anni, ha ingenerato un forte dibattito legato a specifici interventi del legislatore che, in forma derogatoria rispetto al principio generale contenuto all'art. 19, comma 1, della L. n. 109/1994 per cui "i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto e di concessione di lavori pubblici", hanno riconosciuto il "leasing immobiliare in costruendo”.
Quanto appena evidenziato è stato recepito nei commi 907, 908, 912, 913 e 914 dell’articolo 1 della Finanziaria 2007, i quali hanno introdotto, in via generale, la disciplina del leasing immobiliare pubblico, che è stata successivamente inserita - con le modifiche introdotte dal D.Lgs 113/2007 - nel D.Lgs. n. 163/2006.
Il comma 1 dell'articolo 160-bis del D.Lgs. n. 163/2006 prevede, dunque, che "per la realizzazione, l'acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, i committenti tenuti all'applicazione del presente codice possono avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria...".
Da quanto sopra - osserva l’Autorità - risulta chiaro che l'oggetto del contratto previsto nella fattispecie in esame non è limitato al semplice leasing, bensì si riferisce al "leasing immobiliare in costruendo", che costituisce un leasing finalizzato non alla mera acquisizione della disponibilità di un bene per un determinato periodo di tempo, tramite "finanziamento" da parte di una società finanziaria, ma anche (se non esclusivamente) alla realizzazione dell'opera a carico della stessa società finanziaria.
Secondo l’Organo di Vigilanza, appare evidente, infatti, che il ricorso alla locazione finanziaria di per sé non consente la costruzione di un immobile; ne consegue che, ove ciò avvenga, come nel caso in esame, si realizza un indiscutibile abbinamento tra leasing in senso proprio e appalto di lavori (cfr. sul punto il parere dell’Autorità 31 gennaio 2008 n. 24).
E ciò che viene in rilievo nel caso di specie è unicamente la finalità della "certezza del costo dell'opera", connaturata al ricorso al "lesing immobiliare in costruendo", nonché la possibilità che l'Ente si riservi, in presenza di eventuali risorse economiche, di poter legittimamente procedere, in corso di ammortamento, ad un parziale rimborso di quote di capitale superiore a quello delle singole rate di canone, senza penali e/o spese aggiuntive.
Inoltre, rileva l’Autorithy, la medesima S.A. pertinentemente osserva che "non si può non tenere conto dell'insita capacità degli istituti bancari di valutare il rischio economico di nuove attività e della contestuale competenza di indicizzare il rischio, traducendolo in una adeguata offerta economica attraverso la formulazione di uno spread ritenuto adeguato, così come proposto e previsto nel bando di gara".
Sicché, è la risposta in concreto del mercato finanziario alla domanda della S.A. l'unico elemento regolatore che permette di valutare l'eventuale infruttuoso esperimento della gara per diseconomia del contratto; ma questa è una eventualità – da verificare – che non attiene all'asserito illegittimo esercizio della discrezionalità amministrativa da parte della S.A., quanto, al più, all'opportunità della scelta adottata.
In base a tutto quanto sopra considerato, l’Autorità ha ritenuto conforme all'ordinamento di settore la procedura di gara indetta dal Comune. |