Il TAR Lazio (Roma sez. I ter 1 giugno 2012 n. 4997) affronta lo spinosa tema dei presupposti legittimanti l’utilizzo della procedura negoziata con particolare riferimento al caso del c.d. “esecutore determinato”.
Ebbene, si legge nella sentenza in commento che la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara costituisce una deroga al normale principio di concorrenzialità che domina la materia degli appalti pubblici e, pertanto, i casi in cui essa è legislativamente consentita sono tassativi e da interpretarsi restrittivamente, con onere dell'Amministrazione di motivare espressamente la sussistenza dei presupposti giustificativi.
La motivazione circa la necessità della trattativa con un unico imprenditore deve essere rigorosa e non inficiata da vizi logici. Al riguardo, occorre dimostrare che un determinato soggetto sia l'unico imprenditore nella Comunità a disporre del know how necessario per eseguire la prestazione.
I presupposti per il ricorso alla procedura negoziata ricorrono soltanto quando si tratti di qualità talmente particolari dell'impresa da farla apparire, sia sotto il profilo delle maestranze altamente specializzate, sia per gli strumenti tecnologici di cui dispone, sia per il prodotto o il servizio offerto, come l'unica in grado di eseguire un'opera o una prestazione dalle caratteristiche tecniche assolutamente particolari, sì che l'art. 57 comma 2, lett. b), d.lg. n. 163 del 2006 trova applicazione in casi quali quelli di prestazioni infungibili o rese in posizioni monopolistiche (in proposito si veda anche TAR Lazio, Sez. III, n. 286/2010).
L'ipotesi di cui all'art. 57 comma 2, lett. b), del codice dei contratti, correttamente e restrittivamente interpretata, può operare solo se è sufficientemente chiaro a priori che ne ricorra il presupposto applicativo e non, invece, se occorra una profonda e complessa indagine comparativa e di mercato per giungere ad una siffatta conclusione.
La logica insita nella norma, che eccezionalmente deroga al principio della gara, è quella di non imporre una gara il cui esito sia pressoché scontato a priori perché solo un operatore è in grado di assicurare la prestazione richiesta. In casi del genere, l'unicità del fornitore deve essere certa prima di addivenire all'affidamento e l'indagine di mercato può avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale unicità o di escluderla (nei medesimi termini TAR Lazio, Sez. III, n. 286/2010). |