L’Autorità torna ad affondare il tema del pagamento del subappaltatore (Parere 17 maggio 2012).
Il caso sottoposto all'attenzione dell'Autorità aveva ad oggetto la richiesta di una stazione appaltante di modificare in corso di esecuzione le modalità di pagamento dei subappaltatori contenute nei contratti di appalto e di subappalto.
Tale modifica era richiesta dall'appaltatore "in difficoltà economiche" e, quindi, non in grado di far fronte ai propri debiti nei confronti dei subappaltatori.
L’Autorità rileva che, per una corretta valutazione della legittimità della prospettata modifica in fase esecutiva, va innanzitutto ricordato che, secondo consolidata giurisprudenza nazionale e comunitaria, le "modifiche apportate alle disposizioni di un appalto pubblico in corso di validità costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto, ai sensi della direttiva 92/50, quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle dell'appalto iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto” (v., in tal senso, sentenza 5 ottobre 2000, causa C337/98, Commissione/Francia, Racc. pag. I8377, punti 44 e 46).
La modifica di un appalto pubblico in corso di validità “può ritenersi sostanziale qualora introduca condizioni che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l'ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un'offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata" (CGCE, sentenza 19 giugno 2008, resa nella causa C-454/06).
Nel caso di specie, secondo l’Organo di Vigilanza, il perseguito cambiamento della modalità di pagamento dei subappaltatori non è tale da apportare modifiche "sostanziali" al contratto.
L'adozione dell'una o dell'altra modalità di pagamento offerte dall'art. 118 del D. lgs. n. 163/2006, infatti, non costituisce una condizione atta ad alterare sostanzialmente e radicalmente l'assetto negoziale definito con l'aggiudicazione, ma può solo determinare, in linea teorica, un aggravio procedimentale per la stazione appaltante.
L’Autorità evidenzia, quindi, che il pagamento diretto da parte della stazione appaltante è sostanzialmente più efficace nel tutelare la posizione del subappaltatore e, inoltre, maggiormente idoneo a garantire anche un miglior funzionamento del meccanismo di sostituzione di cui agli art. 4 e 5 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.
Tale interpretazione, del resto, ha trovato recentemente conferma in un intervento del legislatore nazionale. L'art. 13, co. 2, lett. a) della l. 11 novembre 2011, n. 180, infatti, prevede che "Nel rispetto della normativa dell'Unione europea in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l'accesso delle micro, piccole e medie imprese, la pubblica amministrazione e le autorità competenti, purché ciò non comporti nuovi o maggiori oneri finanziari, provvedono a: a) suddividere, nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 29 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, gli appalti in lotti o lavorazioni ed evidenziare le possibilità di subappalto, garantendo la corresponsione diretta dei pagamenti da effettuare tramite bonifico bancario, riportando sullo stesso le motivazioni del pagamento, da parte della stazione appaltante nei vari stati di avanzamento […]".
Secondo l’Autorità, pur non essendo la formulazione della disposizione in questione particolarmente chiara, deve ritenersi che il legislatore abbia in tal modo introdotto una forma di favor nei confronti del pagamento diretto, soprattutto quando è verosimile che siano coinvolte nei subappalti PMI, mentre l'adozione della forma del pagamento indiretto dovrebbe essere oggetto di specifica motivazione da parte della stazione appaltante.
Pertanto, anche tenuto conto di tale intervento legislativo, la modifica in corso di esecuzione delle modalità di pagamento dei subappaltatori appare, in termini generali ed astratti, compatibile con la normativa di settore.
Ciò nonostante, nel parere è rimarcata la necessità di svolgere ulteriori considerazioni al riguardo.
Innanzitutto - si legge nel parere - si deve tenere in debito conto che le modalità di pagamento costituiscono parte integrante del contratto di appalto e, pertanto, in assenza di specifiche deroghe ed eccezioni contenute nel D.lgs. n. 163/2006, si ritiene che la stazione appaltante non possa intervenire unilateralmente sulle stesse. È indispensabile, quindi, acquisire in merito al loro cambiamento tanto il consenso dell'appaltatore, quanto quello del subappaltatore, considerato l'elevato grado d'autonomia del contratto di subappalto.
La determinazione delle somme dovute all'appaltatore e al subappaltatore, poi, dovrà essere effettuata secondo quanto disposto dall'art. 118, co. 3, ultimo periodo del d. lgs. n. 163/2006 che recita che, "nel caso di pagamento diretto, gli affidatari comunicano alla stazione appaltante la parte delle prestazioni eseguite dal subappaltatore e dal cottimista, con la specificazione del relativo importo e con proposta motivata di pagamento".
Inoltre, va tenuta in considerazione la circostanza che, nel vigore della disciplina di cui all'art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55, l'Autorità aveva ritenuto che il mancato pagamento dei subappaltatori da parte dell'appaltatore potesse concretare un caso di inadempimento sufficiente a giustificare la risoluzione del contratto da parte dell'amministrazione (Determinazione n. 7/2004).
Pur essendo oggi prevista dall'art. 118 del D.lgs. n. 163/2006, la specifica sanzione della sospensione dei successivi pagamenti a favore dell'appaltatore in caso di mancata presentazione delle fatture quietanzate, le considerazioni svolte a suo tempo dall'Autorità risultano tutt’ora compatibili con il quadro normativo di riferimento e pienamente valide.
L'appaltatore, infatti, è generalmente posto in condizione di adempiere le proprie obbligazioni verso il subappaltatore dal pagamento previo, da parte della stazione appaltante, dello stato di avanzamento lavori (che comprende tutte le opere sino ad allora realizzate ex art. 194 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207). Il mancato pagamento dei subappaltatori, pertanto, è un comportamento che, se non adeguatamente giustificato da peculiari circostanze oggettive, concreta una rilevante mancanza professionale da parte dell'appaltatore e può compromettere la realizzazione dei lavori pubblici affidati.
L’Autorità ritiene, quindi, di dover in conclusione precisare che, in mancanza di specifica e circostanziata motivazione, non si possa procedere alla modifica contrattuale relativa alle modalità di pagamento fino a quando l'appaltatore non abbia adempiuto le proprie obbligazioni nei confronti dei subappaltatori. |