La distinzione fra gli eventi che colpiscono la mandataria (comma 18 dell'art. 37 del D.lgs. n. 163/2006) e quelli che colpiscono la mandante (comma 19 dell'art. 37 del D.lgs. n. 163/2006) risiede nella circostanza che, in caso di interdittiva antimafia a carico della mandante, la mandataria resta obbligata all'esecuzione della prestazione e, per rispettare tale impegno negoziale, può, secondo una previsione chiaramente eccezionale, sostituire la mandante colpita con altro soggetto parimenti idoneo, anche esterno all'originaria composizione partecipante alla gara.
In tale ipotesi, il mantenimento della responsabilità della buona esecuzione dell'appalto in capo alla mandataria è in grado di controbilanciare la possibilità di sostituire la mandante divenuta incapace con altro soggetto ovvero dalla stessa mandataria in proprio (o dalle residue mandanti in proprio), laddove in possesso i requisiti necessari per l'esecuzione della prestazione aggiudicata.
Lo afferma TAR Campania Napoli (sez. VIII 17 gennaio 2013 n. 371), secondo cui, diversamente, in caso di interdittiva antimafia a carico della mandataria, il meccanismo sopra descritto non può operare, poiché è venuto meno proprio il soggetto che ha la responsabilità generale e solidale della buona esecuzione dell'appalto; perciò, la norma, nel distinguere le due ipotesi, prevede che, solo se sussista la condizione secondo cui la mandante (o le mandanti) abbia di per sé tutti i requisiti necessari, è possibile la prosecuzione del rapporto (dove l'uso del verbo "può" non va inteso in accezione facultizzante per la stazione appaltante, ma esprime solo una eventualità – il possesso di tutti i requisiti in capo alla mandante – che potrebbe non verificarsi in concreto; cfr. Cons. Stato, comm. sp., 22 gennaio 2008, n. 4575). |