L'art. 4 del D.L. 70/2011 (convertito in legge n.106 del 12 luglio 2011) ha introdotto l'obbligo per le società di capitali di rendere la dichiarazione sul possesso dei requisiti morali da parte del "... socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci..".
Il punto centrale della questione è costituito, pertanto, dalla corretta applicazione della disposizione sopra citata nel caso in cui il capitale sociale sia diviso al 50% tra due soci.
La questione - già affrontata dall'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici con determina del 16 maggio 2012 numero 1 nel senso che le dichiarazioni previste dall'art. 38, comma 1, lettere b) e c) del Codice dei contratti devono essere rese dai "due soli soci i quali siano in possesso, ciascuno, del 50% della partecipazione azionaria" - è stata recentemente esaminata dal Consiglio di Stato, nella sentenza 30 agosto 2012 numero 4654, ove è stato rilevato che il socio titolare del 50% del capitale è in grado di fare valere la propria posizione nella direzione e gestione dell'impresa e che pertanto è tenuto alle dichiarazioni previste dall'art. 38 comma 1, lettere b) e c) del D.Lgs. 163/2006.
Tale conclusione viene fondata, peraltro, sul richiamo all'art. 2479 bis comma 3 del codice civile, secondo cui l'assemblea è validamente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta dei presenti; mentre, per alcune decisioni più rilevanti (modifica atto costitutivo; modifiche oggetto sociale), delibera con il voto favorevole dei soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale.
Inoltre, il Consiglio di Stato rileva che dal quadro complessivo della normativa in materia di poteri gestori riconducibili al titolare del 50% del capitale sociale fatto è ragionevole ritenere che il socio al 50% sia potenzialmente in grado di assumere tutte le decisioni connesse al funzionamento e alla gestione dell'impresa, e che pertanto sia soggetto alle disposizioni concernenti il possesso dei requisiti di affidabilità morale.
Il TAR Catania (sez. I 23 novembre 2012 n. 2730) non rileva motivi per discostarsi dal condivisile precedente; ritiene, inoltre, che tale interpretazione della norma sia l'unica che in un'ottica sostanzialistica garantisca un'uniforme, imparziale e non elusiva applicazione delle norme sul possesso dei requisiti di moralità, la cui ratio risiede nell'esigenza di verificare l'affidabilità dell'operatore economico che stipulerà il contratto con la stazione appaltante. |