Il possesso del nulla osta di sicurezza N.O.S. non concerne un requisito "generale" di partecipazione alle gare d'appalto. Lo afferma il Consiglio di Stato (sez. IV 4 giugno 2013 n. 3059), secondo il quale la costruzione letterale e la collocazione sistematica della disposizione al di fuori dell'art. 38 del Codice rendono evidente che - come esattamente ricordato dal primo giudice - il legislatore non ha affatto considerato il N.O.S. come facente parte della categoria dei requisiti generali di partecipazione relativi ai c.d. "requisiti morali".
Ciò nonostante, proseguono i giudici di legittimità, per ragioni di logica giuridica del tutto analoghe, non può però nemmeno ritenersi che il nulla osta di sicurezza possa essere ricondotto senz'altro ai requisiti generali di capacità tecnica di cui di cui all'art. 42 cod. Contratti.
Difatti, l'elencazione dei requisiti di capacità tecnica fatta dal legislatore nella predetta disposizione ha un carattere meramente esemplificativo (la capacità "..può essere fornita…" ) nel senso che la stazione appaltante può scegliere – e quindi graduare -- i requisiti tecnici necessari in connessione con la natura dei servizi da appaltare individuando le qualificazioni professionali, le risorse umane, le attrezzature tecniche che sono ritenute assolutamente necessarie per l'esecuzione del contratto tra quelle individuate.
Conclude quindi la sentenza che, attesa la specificità della previsione dell'art. 17, III co. del Codice dei Contratti, il NOS va configurato come un "requisito speciale" di capacità tecnica, analogamente alla fattispecie di cui all'art. 43 del Codice dei Contratti relativa al possesso del sistema di Qualità.
Si tratta dunque di un requisito soggettivo speciale che è espressamente previsto come una condizione legale obbligatoria sia per la partecipazione alla gara e sia per l'effettuazione della prestazione da parte dell'appaltatore.
In quanto "requisito speciale di capacità tecnica" vi è dunque la possibilità di dimostrare la sua titolarità anche in modo indiretto, utilizzando i requisiti posseduti da altri secondo i principi generali posti dalla Corte di giustizia (a partire dalla decisione 14 aprile 1994, causa C-389/92).
Sotto il profilo sostanziale, l'abilitazione di sicurezza di cui all'art. 17 del D.lgs n.163 costituisce infatti un peculiare requisito "di natura organizzativa", la cui particolarità sta nel fatto che garantisce, nell'ambito della prestazione, il preventivo riscontro delle qualità personali, dell'integrità e delle modalità logistiche di chi esegue il contratto.
Sotto il profilo letterale, l'art. 49 del Codice dei Contratti al primo comma, nell'elencare i requisiti di capacità tecnico-finanziaria per i quali si può ricorrere all'avvalimento, menziona espressamente proprio quelli "di carattere … organizzativo", per cui l'art. 49 del codice dei contratti pubblici non contiene alcuno specifico divieto all'avvalimento dei predetti requisiti.
E' infatti evidente che, in caso di certificazione concernente i requisiti "di organizzazione", il contratto di avvalimento impegna l'impresa ausiliaria a fornire i fattori della produzione necessari alle strutture aziendali che debbano prestare servizi per i quali è comunque indispensabile il N.O.S. in sede di esecuzione del contratto.
L'impresa ausiliaria, in tale caso, non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma si assume anche l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata il personale, le proprie risorse organizzative, tecnologiche e gli altri elementi necessari ad assicurare gli indispensabili livelli di segretezza nell'esecuzione dell'appalto. |