Con Determinazione dell’Autorità del 23 aprile 2013 n. 3 sono state rese indicazioni in ordine alle modalità di partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara per l'aggiudicazione di contratti pubblici ai sensi degli articoli 34 e 37 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163
si legge nella determinazione che l’Autorità, con proprio atto di segnalazione n. 2 del 27 settembre 2012 - “Misure per la partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara per l’aggiudicazione di contratti pubblici” - ha esaminato talune problematiche giuridiche ed applicative derivanti dalla partecipazione alle procedure di gara delle c.d. reti di impresa (di cui all’art. 3, commi 4-ter e ss., del d.l. 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33), formulando proposte di modifica legislativa al riguardo.
Nell’atto di segnalazione si auspicava, in sintesi, l’inserimento di tali aggregazioni nel novero dei soggetti ai quali possono essere affidati i contratti pubblici, ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito, Codice), sottolineando, altresì, la necessità di apportare le conseguenti modifiche all’art. 37.
In accoglimento delle osservazioni succintamente richiamate è stato emanato il d.l. 18 ottobre, 2012, n. 179 (“Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese”), convertito con modificazioni dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, che, tra le diverse misure volte a favorire una maggiore diffusione delle reti di impresa, contempla anche le auspicate modifiche al Codice.
In particolare, il novellato art. 34, comma 1, lett. e-bis), ammette a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici «le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell'articolo 3, comma 4-ter, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33»; la medesima disposizione soggiunge, poi, che «si applicano le disposizioni dell'articolo 37».
Benché, secondo il consolidato orientamento dell’Autorità, l’elenco contenuto nell’art. 34 non abbia natura tassativa, l’intervenuto chiarimento risulta quanto mai opportuno, soprattutto in ragione del rinvio espresso all’art. 37 che, come noto, reca la disciplina dei raggruppamenti temporanei (RTI) e dei consorzi ordinari di concorrenti.
Nello specifico, il nuovo comma 15-bis del citato art. 37 ribadisce che «le disposizioni di cui al presente articolo trovano applicazione, in quanto compatibili, alla partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, di cui all'articolo 34, comma 1, lettera e-bis)».
Il legislatore lascia, quindi, all’interprete il compito di chiarire quali siano i limiti di compatibilità tra le ordinarie regole valevoli per RTI e consorzi e le specificità proprie del contratto di rete.
Data la rilevanza ed il carattere innovativo dell’argomento, l’Autorità ha esperito una consultazione degli operatori del mercato e delle amministrazioni; il relativo documento di consultazione ed i contributi pervenuti sono consultabili sul sito internet dell’Autorità.
A seguito di quanto emerso nell’ambito della menzionata consultazione, l’Autorità, anche in considerazione dell’avvenuta introduzione del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 46, comma 1-bis, del Codice (cfr., sul punto, determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 “BANDO- TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici”), ritiene opportuno fornire alcune prime indicazioni circa le concrete modalità di partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara, al fine di superare eventuali criticità applicative.
Dette indicazioni potranno essere oggetto di successive puntualizzazioni in relazione alle eventuali, ulteriori problematiche che dovessero emergere dalla prassi applicativa.
Come rilevato nel citato atto di segnalazione n. 2/2012, la declinazione del meccanismo di partecipazione deve tener conto delle peculiari caratteristiche del contratto di rete che, di regola, non è finalizzato alla creazione di un soggetto giuridico distinto dai sottoscrittori, ma alla collaborazione organizzata di diversi operatori economici, allo scambio di informazioni e prestazioni, all’esercizio in comune di una o più attività rientranti nell’oggetto della propria impresa.
Ciò postula, dunque, un’attenta considerazione della volontà negoziale delle parti contraenti, le quali devono pattiziamente decidere di contemplare la partecipazione congiunta alle procedure di gara nell’oggetto del contratto di rete – pienamente riconducibile alla categoria dei contratti plurilaterali con comunione di scopo, per espressa previsione dell’art. 3, comma 4-ter, lett. d) del citato d.l. n. 5/2009 – e nel contempo, di norma, prevedere una durata dello stesso contratto che sia commisurata agli obiettivi programmatici e, in ogni caso, ai tempi di realizzazione dell’appalto. Pertanto, la partecipazione congiunta alle gare deve essere individuata come uno degli scopi strategici inclusi nel programma comune.
La modalità partecipativa sarà, quindi, necessariamente diversa a seconda del grado di strutturazione proprio della rete, avuto riguardo anche all’oggetto della specifica gara.
Quanto alla qualificazione, è, in ogni caso, necessario che tutte le imprese della rete che partecipano alla procedura di gara siano in possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice e li attestino in conformità alla vigente normativa.
Con riguardo ai requisiti speciali di partecipazione, essendo stata l’aggregazione tra gli aderenti al contratto di rete “strutturalmente” assimilata dal Codice al raggruppamento temporaneo di imprese (RTI), trovano applicazione le regole in tema di qualificazione previste dall’art. 37 del Codice e dagli artt. 92 e 275 del Regolamento (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) per gli appalti di lavori, servizi e forniture; dall’art. 90, comma 1, lett. g) del Codice e dall’art. 261, comma 7, del Regolamento per quanto riguarda i servizi di ingegneria e architettura. Le aggregazioni si dovranno strutturare secondo la tipologia dei raggruppamenti orizzontali e verticali in conformità alle disposizioni dell’articolo 37 del Codice.
1. Rete dotata di organo comune con potere di rappresentanza, ma priva di soggettività giuridica
Nel caso di rete priva di soggettività giuridica ma dotata di organo comune con potere di rappresentanza, quest’ultimo può svolgere il ruolo di mandataria, laddove in possesso dei necessari requisiti di qualificazione e qualora il contratto di rete rechi il mandato allo stesso a presentare domande di partecipazione o offerte per tutte o determinate tipologie di procedure di gara.
Tuttavia, il mandato, contenuto nel contratto di rete, è condizione necessaria ma non sufficiente, in quanto la volontà di tutte o parte delle imprese retiste di avvalersi di una simile possibilità, per una specifica gara, deve essere confermata all’atto della partecipazione, mediante la sottoscrizione della domanda o dell’offerta.
Per la qualificazione nel settore dei lavori pubblici, trovano applicazione le regole dettate dall’art. 37, commi 3 e 13, del Codice, che impongono una corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori.
Per i servizi e le forniture, il riferimento è al comma 4 dell’art. 37, per cui nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici retisti.
2. Rete dotata di organo comune privo di potere di rappresentanza o reti sprovviste di organo comune
Laddove il contratto di rete escluda il potere di rappresentanza, per cui l’organo comune agisce in nome proprio, l’aggregazione delle imprese retiste partecipa nella forma del raggruppamento, costituendo o costituito, con applicazione integrale delle relative regole.
Nel caso di raggruppamento costituendo, devono, quindi, essere osservate le seguenti formalità: sottoscrizione dell’offerta o della domanda di partecipazione delle imprese retiste parte dell’aggregazione interessata all’appalto; sottoscrizione dell’impegno che, in caso di aggiudicazione dell’appalto, sarà conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una delle imprese retiste partecipanti alla gara, per la stipula del relativo contratto.
In alternativa, è sempre ammesso il conferimento del mandato prima della partecipazione alla gara, alla stessa stregua di un RTI costituito. In tal caso, dal momento che l’aggregazione delle imprese retiste partecipa nella forma di un vero e proprio RTI, si applica la disciplina prevista dall’art. 37.
3. Rete dotata di organo comune e di soggettività giuridica
Atteso il potere riconosciuto all’organo comune di agire in rappresentanza della rete (nel cui programma strategico rientri la partecipazione congiunta a procedure di gara), l’aggregazione tra le imprese aderenti al contratto di rete partecipa a mezzo dell’organo comune, esso stesso parte della rete e qualora in possesso dei requisiti di qualificazione previsti per la mandataria.
Conseguentemente, la domanda o l’offerta presentata dall’organo comune, assieme alla copia autentica del contratto di rete, costituiscono elementi idonei ad impegnare tutte le imprese partecipanti al contratto di rete, salvo diversa indicazione in sede di offerta.
In tema di qualificazione valgono le medesime regole per la rete dotata di organo comune con potere di rappresentanza ma priva di soggettività giuridica.
Anche in tale ipotesi, le quote di partecipazione sono da riferirsi all’“aggregazione” tra le imprese retiste che partecipa all’appalto.
Parere Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 14/2/2013 n. 14
Appalti pubblici - Regolarità contributiva - Requisito posseduto alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta - Temporanea situazione di irregolarità nel corso della procedura di gara - Invito alla regolarizzazione - Non costituisce causa di esclusione.
La regolarità contributiva costituisce condizione di ammissione alla gara e che il suo difetto alla data di scadenza del termine di presentazione dell'offerta (rectius dell'autodichiarazione resa per la partecipazione alla gara) non può che comportare l'esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la regolarizzazione postuma.
Nell'ipotesi in cui il requisito in parola, sussistente al momento della partecipazione, venga meno in corso di gara, l'emissione del DURC deve essere preceduta dall'invito, da parte dell'I.N.P.S., alla regolarizzazione, ai sensi dell'art. 7, terzo comma, del decreto del Ministero del Lavoro del 24 ottobre 2007.
L'irregolarità contributiva, correttamente sanata in quanto verificatasi solo in corso di gara, non costituisce legittima causa di esclusione. |