Per incontrastato orientamento della giurisprudenza amministrativa, l'applicabilità alle concessioni delle disposizioni del codice dei contratti deve essere espressamente resa manifesta dall'amministrazione aggiudicatrice attraverso il richiamo nella legge di gara (da ultimo Consiglio di Stato, sez. V, 3 maggio 2012, n. 2552).
La quale lex specialis è circoscritta evidentemente al bando ed al disciplinare di gara, non potendo estendersi agli atti della commissione di gara.
Né è possibile ritenere che l'avvalimento sia sussumibile in alcuno dei principi stabiliti dall'art. 30, comma 3, citato.
E’ la posizione espressa dal Consiglio di Stato (sez. V 2 maggio 2013 n. 23859), il quale osserva che, esclusi evidentemente la trasparenza ed adeguata pubblicità, i principi di non discriminazione e proporzionalità attengono ai requisiti di partecipazione, imponendo che essi siano coerenti con l'oggetto del contratto posto a gara e non determinino una restrizione eccedente scopi che con la previsione di tali requisiti si vuole perseguire.
Il mutuo riconoscimento ha rilievo diretto con la creazione di un mercato unico europeo, nel quale le imprese site in ciascuno stato membro possano concorrere a procedure di affidamento indette in altri paesi europei in condizioni di parità con quelle dove si svolge la gara, sulla base del previo riconoscimento, da parte di ciascuno Stato membro, delle altrui normative e procedure cui è subordinato sul piano interno il riconoscimento e l'attribuzione di qualificazioni ed attestazioni di capacità e qualità degli operatori economici.
Per contro, l'avvalimento ha rilievo una volta appurato che queste precondizioni, irrinunciabili in un mercato comune, sono state rispettate nella conformazione della legge di gara, consentendosi quindi la più ampia partecipazione alle imprese europee.
Ciò, del resto - prosegue la sentenza - si evince dallo stesso art. 30, comma 3, in esame, il quale, dopo avere richiamato i ridetti principi, impone lo svolgimento di una gara informale con la partecipazione di almeno cinque soggetti "se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione".
In altri termini, è esclusivamente nell'ambito dell'individuazione dei requisiti soggettivi di partecipazione alla procedura di gara che va apprezzato il rispetto dei principi in questione, mentre l'avvalimento dà luogo ad una scelta discrezionale ulteriore dell'amministrazione concedente, non imposta dalla disposizione in esame, di consentire la partecipazione a soggetti non singolarmente in possesso di detti requisiti.
Il che, oltretutto, si pone in stretta correlazione con la caratteristica fondamentale dell'istituto concessorio, ravvisabile nella sostituzione del privato concessionario all'amministrazione.
Infatti, se la spinta comunitaria all'apertura al confronto competitivo di attività di pertinenza di quest'ultima suscettibili di sfruttamento economico ha condotto all'assimilazione dell'istituto concessorio, una volta tipicamente espressivo di discrezionalità amministrativa, alle regole dell'evidenza pubblica proprie degli appalti, la limitazione di tale travaso, quale fissata dall'art. 30, comma 3, in commento, si spiega con la necessità di mantenere in capo all'amministrazione un margine di manovra, pur nell'ambito dei suddetti principi, in sede di definizione delle caratteristiche del potenziale concessionario. |