L'ammissibilità in via di principio dell'avvalimento interno non implica anche avvalimento implicito, nel senso che il ricorso all'avvalimento possa avvenire prescindendo dalle formalità previste dall’articolo 49 del codice.
E’ la posizione espressa dalla quinta sezione del Consiglio di Stato (18 febbraio 2013 n. 965), secondo la quale poiché l'avvalimento integra una mera facoltà, l'impresa che ha interesse ad avvalersi dell'istituto deve far constare con la necessaria chiarezza, all'atto di partecipazione alla singola gara, tale volontà con indicazione del soggetto sulla cui capacità intende fare affidamento, come pure specificando i requisiti che di siffatto affidamento formeranno oggetto e, soprattutto, dovrà rendere di tutto ciò necessariamente edotta l'amministrazione interessata al singolo appalto (cfr. al riguardo anche Cons. Stato, V, 19 settembre 2011, n. 5279; III, 16 novembre 2011, n. 6048).
In definitiva, evidenti ragioni di certezza non consentono che l'istituto dell'avvalimento possa operare in mancanza di dichiarazione esplicita dell'ausiliata e dell'ausiliaria, non essendo possibile un avvalimento implicito o postumo.
Neppure – proseguono i giudici di Palazzo Spada - l'avvalimento può essere semplicemente desumibile dal contratto di costituzione del raggruppamento.
Invero, seppure è ammissibile in via di principio che un contratto contenga una pluralità di negoziazioni, qualora siano presenti gli elementi essenziali che contraddistinguono ciascun negozio, sta di fatto, che nel caso non risulta sia stato ancora sottoscritto il contratto di costituzione del raggruppamento, trattandosi di raggruppamento costituendo e, comunque, non risulta provata l'esistenza di siffatta negoziazione. |