Le prescrizioni di cui all'art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 – nel disciplinare la cauzione provvisoria - non prevedono alcuna sanzione di inammissibilità dell'offerta o di esclusione del concorrente nemmeno per l'ipotesi in cui la cauzione in esame non venga prestata (a differenza di quanto, invece, prevede il successivo comma 8 del medesimo articolo con riferimento alla "garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo contrattuale per l'esecuzione del contratto, qualora l'offerente risultasse aggiudicatario"); pertanto, sussiste l'obbligo per la stazione appaltante di disapplicare la prescrizione del bando che impone la presentazione della cauzione provvisoria "a pena di esclusione", nel rispetto dell'art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserito dall'art. 4, comma 2, lett. d), del d.l. n. 70 del 2011, il quale – nel prescrivere la tassatività delle cause di esclusione – "impone una diversa interpretazione anche dell'art. 75" rendendo "evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata" e, dunque, a maggior ragione, anche la non corretta "prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva" (TAR Lazio Roma sez. I ter 15 febbraio 2013 n. 1725).
In ordine all’esistente contrasto di posizione al riguardo tra Autorità e giudici amministrativi, si rinvia all’approfondimento pubblicato sul sito. |