Si segnala un’interessante pronuncia dell’Autorità (19 giugno 2013 n. 110) in tema di cauzione.
Osserva l’Autorità che secondo un orientamento giurisprudenziale prevalente è illegittima la esclusione per omessa o incompleta presentazione della cauzione provvisoria.
In particolare, "E' illegittima l'esclusione dalla gara della concorrente che abbia presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto dal bando di gara. L'art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. 163/2006 ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione" (Consiglio di Stato Sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493).
In ordine alla portata escludente della cauzione di importo ridotto rispetto a quello normativamente previsto, l’Autorità rammenta di essersi già pronunciata con Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, chiarendo che l'articolo 75 del Codice presenta un contenuto immediatamente prescrittivo e vincolante, tale per cui deve ritenersi che la presentazione della cauzione provvisoria configuri un adempimento necessario a pena di esclusione.
La garanzia provvisoria assolve, infatti, allo scopo di assicurare la serietà dell'offerta e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all'aggiudicatario. Pertanto, essa è un elemento essenziale dell'offerta e non un mero elemento di corredo della stessa.
L'offerta presentata senza la garanzia ovvero con una garanzia sprovvista degli elementi di cui all'art. 75, comma 4, è, quindi, carente di un elemento essenziale e, per ciò stesso, non ammissibile.
Più complessa invece – rileva sempre l’Autorità - appare l'ipotesi di presentazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario, giacché parte della giurisprudenza ammette, in tal caso, l'esercizio del soccorso istruttorio volto a fare integrare la garanzia.
Si ritiene che la questione vada ricondotta ai principi generali che presiedono l'applicazione dell'art. 46, comma 1, del Codice in tema di integrazione documentale, ammissibile solo ove non incida sulla parità di trattamento tra i concorrenti e, quindi, nel caso di specie, in ipotesi di evidente errore formale.
Alla luce di quanto osservato, costituisce – sempre a detta dell’Autorità - causa di esclusione la presentazione di una cauzione di importo errato in diminuzione, salvo che non dipenda da errore formale
Dall'esame della documentazione relativa al caso di specie è emerso che la cauzione provvisoria è stata prestata in misura ridotta a quella dovuta per evidenti errori materiali compiuti in buona fede.
Ed infatti, per una ditta, pur essendo corretto il valore dell'appalto indicato in polizza, la banca garante ha errato il calcolo della cauzione; in altri casi, l'errore di calcolo, quantificabile in poche decine di euro, consiste nell'aver considerato il valore dell'appalto al netto del costo degli oneri per la sicurezza; le rimanenti ditte hanno invece prodotto polizze di importo inferiore di circa 140 euro rispetto al dovuto perché l'agenzia garante ha utilizzato precedenti polizze, senza aggiornare il dato relativo all'importo dell'appalto (errore di copia-incolla).
Si tratta di casi in cui l'errore materiale è confermato anche dalla ininfluenza di detti errori sull'importo delle commissioni corrisposte ai garanti.
Conseguentemente l’Autorità ha ritenuto legittimo il provvedimento di riammissione alla gara delle predette ditte. |