Specialistiche: pubblicato il decreto “ponte” …

Sulla Gazzetta ufficiale n. 96 del 26 aprile scorso è stato pubblicato il Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti 24 aprile 2014 recante “Individuazione delle categorie di lavorazioni che richiedono l'esecuzione da parte di operatori economici in possesso di specifica qualificazione, ai sensi dell'articolo 12 del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47”.

Il decreto è stato emanato in attuazione dell'articolo 12 del decreto-legge n. 47/2014 (cosiddetto ''Decreto Casa”), non ancora convertito in legge, ed è volto ad individuare le categorie di lavorazioni che, per la loro rilevante complessità tecnica o per il contenuto tecnologico, richiedono l'esecuzione da parte di operatori qualificati.

E’ utile rammentare che, a seguito della sentenza n. 3014/2013 del Consiglio di Stato, erano stati annullati, con Decreto del Presidente della Repubblica 30 ottobre 2013, gli articoli 109, comma 2 (in relazione all'allegato A, e, in particolare, alla «Tabella sintetica delle categorie»), 107, comma 2, 85, comma 1, lettera b), numeri 2 e 3) del Regolamento n. 207/2010 di attuazione del Codice dei contratti e che il decreto ministeriale 24 aprile 2014 nasce al fine di evitare il vuoto normativo generatosi con la sentenza del Consiglio di Stato e con il D.P.R. 30/10/2013.

Con il decreto in commento viene ridotto da 33 a 24 il numero delle categorie specialistiche a qualificazione obbligatoria e da 24 a 14 le SIOS (categorie cosiddette ''superspecialistiche'').

In pratica, così come disposto all’articolo 1 del provvedimento, escono dalle categorie specialistiche a qualificazione obbligatoria le categorie OS 9 - Impianti per la segnaletica luminosa e la sicurezza del traffico, OS 12-B - Barriere paramassi, fermaneve e simili, OS 15 - Pulizia di acque marine, lacustri e fluviali, OS 16 - Impianti per centrali produzione energia elettrica. OS 17 - Linee telefoniche e impianti di telefonia, OS 18-B - Componenti per facciate continue, OS 19 - Impianti di reti di telecomunicazioni e di trasmissioni e trattamento, OS 22 - Impianti di potabilizzazione e depurazione, OS 27 - Impianti per la trazione elettrica, OS 29 - Armamento ferroviario, OS 31 - Impianti per la mobilità sospesa.

Con la nuova versione dell’elenco delle categorie specialistiche, così come disposto dall’articolo 109, comma 2 del Regolamento n. 207/2010, non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera o del lavoro, ovvero di importo superiore a 150.000 Euro, relative alle categorie di opere generali (da OG 1 a OG 13) individuate nell'allegato A al Regolamento n. 207/2010, nonché le categorie individuate nel medesimo allegato A con l'acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 32, OS 33, OS 34, OS 35.

Nell’articolo 2 del decreto vengono, poi, dettagliatamente individuate le categorie di lavorazioni concernenti le “strutture, impianti e opere speciali” di cui all'articolo 37, comma 11, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 le quali in base al quale, “qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell’importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall’articolo 118 comma 2 terzo periodo”.

Ecco l’elenco di siffatte categorie:

* OG 11 - impianti tecnologici;

* OS 2-A - superfici decorate di beni immobili del patrimonio culturale e beni culturali mobili di interesse storico, artistico, archeologico ed etnoantropologico;

* OS 2- B - beni culturali mobili di interesse archivistico e librario;

* OS 4 - impianti elettromeccanici trasportatori;

* OS 11 - apparecchiature strutturali speciali;

* OS 12-A - barriere stradali di sicurezza;

* OS 13 - strutture prefabbricate in cemento armato;

* OS 14 - impianti di smaltimento e recupero dei rifiuti;

* OS 18-A - componenti strutturali in acciaio;

* OS 18-B - componenti per facciate continue;

* OS 21 - opere strutturali speciali;

* OS 25 - scavi archeologici;

* OS 30 - impianti interni elettrici, telefonici, radiotelefonici, e televisivi;

* OS 32 - strutture in legno.

Pubblicate le nuove direttive

Il 28 marzo 2014 sono state pubblicate nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea L 94/65 le tre direttive che riformano il settore degli appalti e delle concessioni: la direttiva 2014/25/UE sugli appalti nei cosiddetti "settori speciali" (acqua, energia, trasporti e servizi postali), la direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici nei settori ordinari e la direttiva 2014/23/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione.

Le direttive sono entrate in vigore il 18 aprile 2014 e gli Stati membri dovranno recepire le disposizioni delle nuove norme nell'ordinamento nazionale entro il 18 aprile 2016.

Andiamo a vedere quali sono le principali novità contenute nelle direttive.

Direttive sugli appalti

La direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici e la direttiva 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali modificano e sostituiscono, rispettivamente, la direttiva 2004/18/CE e la direttiva 2004/17/CE.

Tra le principali novità si segnalano:

- il crescente ricorso all’autocertificazione, con l’introduzione del documento di gara unico europeo (DGUE) che conterrà le informazioni relative all’azienda e l’autocertificazione dei requisiti necessari alla partecipazione alle gare;

- l’introduzione di misure incentivanti l’accesso al mercato da parte delle piccole e medie imprese mediante la riduzione dei costi amministrativi di partecipazione alle gare;

- l’incentivazione alla suddivisione degli appalti in lotti; qualora il contratto non venga suddiviso in lotti di dimensioni più piccole, l'amministrazione aggiudicatrice sarà tenuta a dare motivazione della decisione assunta; - la previsione, in riferimento ai requisiti di fatturato, di una regola che impone alle stazioni appaltanti di non introdurre nei bandi soglie minime di fatturato sproporzionate rispetto al valore del contratto (al massimo possono richiedere un fatturato doppio rispetto all'importo a base di gara);

- la riduzione dei tempi minimi per la presentazione delle offerte da parte delle imprese (nel caso di procedura aperta il tempo minimo per la presentazione delle offerte passa da 52 a 35 giorni, in caso di procedura ristretta da 37 a 30 giorni);

- l'obbligo, entro un periodo di transizione di 30 mesi, di stabilire la comunicazione integralmente elettronica tra la P.A. e le imprese in tutte le fasi della procedura, compresa la trasmissione di richieste di partecipazione e, in particolare, la presentazione delle offerte;

- l’introduzione di nuove procedure di affidamento che aumentano le possibilità di negoziazione tra la P.A. e le imprese in corso di gara, come ad esempio i “partenariati per l’innovazione”, che consentono alle autorità pubbliche di indire bandi di gara per risolvere un problema specifico, lasciando spazio alle autorità pubbliche e all’offerente per trovare insieme soluzioni innovative;

- l’ampliamento delle possibilità di ricorso alla trattativa privata (procedura negoziata senza bando) da parte delle stazioni appaltanti. Solo per i settori ordinari, viene introdotta la procedura competitiva con negoziazione (in risposta ad un bando le imprese inviano un’offerta iniziale che viene negoziata e progressivamente “limata” con la P.A. fino ad arrivare all’offerta finale);

- la possibilità per gli Stati membri di prevedere il pagamento dei subappaltatori per le prestazioni affidate direttamente da parte dell’autorità aggiudicatrice, consentendo ai subappaltatori di proteggersi efficacemente dal rischio di mancato pagamento (possibilità, peraltro, già presente nel nostro ordinamento, seppur nella prassi utilizzata raramente dalle stazioni appaltanti, fatta eccezione per il subappalto concernente le categorie SIOS per il quale è obbligatoria la forma di pagamento diretto);

- l’introduzione, in materia di subappalto, onde combattere il dumping sociale e garantire che i diritti dei lavoratori siano rispettati, di disposizioni più severe sulle “offerte anormalmente basse";

- la preferenza, per quanto riguarda i criteri di aggiudicazione nell’assegnazione degli appalti, del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (MEAT);

- si incoraggia, infine, l’uso strategico degli appalti per ottenere merci e servizi che promuovano l’innovazione, rispettino l’ambiente e contrastino il cambiamento climatico, migliorando l’occupazione, la salute pubblica e le condizioni sociali.

Direttiva sulle concessioni

La direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione disciplina organicamente un settore finora solo parzialmente regolato a livello UE. L’aggiudicazione delle concessioni di lavori pubblici, infatti, è stata soggetta sinora alle norme di base della direttiva 2004/18/CE, mentre l'aggiudicazione delle concessioni di servizi con interesse transfrontaliero scontava un vero e proprio vuoto giuridico al quale era possibile sopperire solo mediante l’applicazione dei principi contenuti nei Trattati (libera circolazione delle merci, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza).

I principali elementi della nuova direttiva sono:

* il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche nazionali, in base al quale esse possono decidere il modo migliore per gestire l'esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell'accesso universale e dei diritti dell'utenza nei servizi pubblici, essendo altresì libere di espletare tali compiti direttamente, avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici, o di conferirli a operatori economici esterni;

* è fatta salva la libertà, per gli Stati membri, di definire, in conformità del diritto dell'Unione, i servizi d'interesse economico generale, mentre la direttiva esclude dal suo campo di applicazione i servizi non economici d'interesse generale;

* è stabilita la definizione di concessione e la sua specificità rispetto a quella di appalto pubblico; per concessione deve intendersi un contratto a titolo oneroso, concluso per iscritto per mezzo del quale una o più amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori affidano l'esecuzione di lavori o la fornitura e la gestione di servizi a uno o più operatori economici il cui corrispettivo consiste unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi che sono oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo. L’aggiudicazione di una concessione di lavori o di servizi implica il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla gestione dei lavori o dei servizi, comprendente un rischio sul lato della domanda o sul lato dell'offerta, o entrambi; la parte del rischio trasferito al concessionario deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato, per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile;

* la direttiva si applica alle concessioni di lavori o di servizi il cui valore è pari o superiore a 5.186.000 euro (tuttavia, a partire dal 30 giugno 2013, ogni due anni la Commissione verifica che tale soglia corrisponda a quella stabilita nell'accordo sugli appalti pubblici dell'Organizzazione mondiale del commercio per le concessioni di lavori e se del caso procede alla sua revisione);

* le principali esclusioni dal campo di applicazione della direttiva riguardano:

• le concessioni aggiudicate in base a norme sugli appalti pubblici previste da un'organizzazione internazionale o da un'istituzione internazionale di finanziamento quando le concessioni in questione sono interamente finanziate da tale organizzazione o istituzione.

• le concessioni nei settori della difesa e della sicurezza di cui alla direttiva 2009/81/CE, disciplinati da norme procedurali specifiche in base a un accordo o ad una intesa internazionale conclusi tra uno o più Stati membri e uno o più paesi terzi;

• concessioni di servizi per :

• l'acquisizione, lo sviluppo, la produzione o coproduzione di programmi destinati a servizi di media audiovisivi o radiofonici che vengono assegnate dai fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici, o concessioni per il tempo di trasmissione o messa a disposizione del programma, che vengono assegnate ai prestatori di media audiovisivi o radiofonici;

• protezione civile e di prevenzione pericolo di servizi che vengono forniti da organizzazioni non-profit o associazioni;

• servizi aventi ad oggetti campagne politiche.

* Ulteriori specifiche esclusioni riguardano:

- le concessioni aventi ad oggetto servizi di arbitrato e di conciliazione ed altri servizi legali; - concessioni nel settore delle acque, in particolare:

- le concessioni aggiudicate per:

• A) fornire o gestire reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile;

• B) alimentare tali reti con acqua potabile (l’esclusione riguarda anche le concessioni aventi ad oggetto progetti di ingegneria idraulica, irrigazione, drenaggio, in cui il volume d'acqua destinato all'approvvigionamento d'acqua potabile rappresenti più del 20% del volume totale d'acqua reso disponibile da tali progetti o impianti di irrigazione o drenaggio, o lo smaltimento o il trattamento delle acque reflue, qualora tali concessioni siano collegati alle attività sub a) e b))

-le concessioni aggiudicate ad impresa collegata;

- le concessioni in house.

Da ultimo si ricorda che, ai sensi del Considerando 15 della direttiva, “taluni accordi aventi per oggetto il diritto di un operatore economico di gestire determinati beni o risorse del demanio pubblico, in regime di diritto privato o pubblico, quali terreni o qualsiasi proprietà pubblica, in particolare nel settore dei porti marittimi o interni o degli aeroporti, mediante i quali lo Stato oppure l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore fissa unicamente le condizioni generali d'uso senza acquisire lavori o servizi specifici, non dovrebbero configurarsi come concessioni ai sensi della presente direttiva. Ciò vale di norma per i contratti di locazione di beni o terreni di natura pubblica che generalmente contengono i termini che regolano la presa di possesso da parte del conduttore, la destinazione d'uso del bene immobile, gli obblighi del locatore e del conduttore per quanto riguarda la manutenzione del bene immobile, la durata della locazione e la restituzione del possesso del bene immobile al locatore, il canone e le spese accessorie a carico del conduttore”.

Il Considerando citato dovrebbe quindi sancire l’esclusione dal campo di applicazione della direttiva delle concessioni aventi ad oggetto la gestione e lo sfruttamento economico di beni demaniali come ad esempio le spiagge (cosiddette c. balneari) e gli aerodromi.

* le concessioni hanno una durata limitata, secondo la stima fatta dalle autorità pubbliche in funzione dei lavori o servizi richiesti al concessionario. È in ogni caso stabilito che per le concessioni ultraquinquennali la durata massima della concessione non supera il periodo di tempo in cui si può ragionevolmente prevedere che il concessionario recuperi gli investimenti effettuati nell’esecuzione dei lavori o dei servizi, insieme con un ritorno sul capitale investito tenuto conto degli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali specifici (gli investimenti presi in considerazione ai fini del calcolo comprendono sia quelli iniziali sia quelli in corso di concessione);

* la procedura di aggiudicazione deve rispettare i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza; i criteri di aggiudicazione sono connessi all'oggetto della concessione e non attribuiscono una incondizionata libertà di scelta all'amministrazione aggiudicatrice o all'ente aggiudicatore; tali criteri devono assicurare una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico complessivo per l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore; tali criteri possono anche essere ambientali, sociali, o relativi all'innovazione; inoltre, nell'esecuzione dei contratti di concessione gli operatori economici devono rispettare gli obblighi vigenti in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell'Unione, il diritto nazionale, i contratti collettivi o dalle disposizioni ambientali, sociali e di diritto del lavoro previste da Convenzioni internazionali (l’elenco di tali Convenzioni è stabilito nell’allegato X della direttiva)

* le amministrazioni aggiudicatrici devono prendere misure adeguate per combattere frodi, favoritismi e corruzione e per prevenire efficacemente, identificare e risolvere i conflitti di interesse che possono sorgere in occasione dello svolgimento delle procedure di aggiudicazione di concessione.

La direttiva regola la fattispecie del subappalto della concessione, stabilendo tra l’altro che l’osservanza da parte dei subappaltatori degli obblighi vigenti in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro, deve essere assicurato attraverso azioni appropriate da parte delle autorità nazionali competenti nell'ambito delle proprie responsabilità e competenze, come le agenzie di ispezione del lavoro o agenzie di protezione ambientale; la garanzia dell’applicazione di tali standard è garantita anche nel caso in cui diritto nazionale di uno Stato membro preveda un meccanismo di responsabilità solidale tra subappaltatori e il concessionario.