Per la validità del contratto di avvalimento è irrilevante la mancanza di onerosità, poiché l'atipicità di questo contratto non determina alcun vincolo in ordine alla causa negoziale e alla previsione del corrispettivo, dimostrandosi irrilevante la natura gratuita od onerosa della prestazione dell'impresa ausiliaria.
Lo afferma il TAR Puglia (Lecce sez. III 26 febbraio 2014 n. 659), il quale rileva inoltre che, in mancanza di una specifica previsione della lex specialis, non può identificarsi un obbligo di inclusione nell'intestazione della cauzione provvisoria, riferito alle imprese ausiliarie discendente dall'art. 49, d.lg. n. 163 del 2006, posto che ivi, dopo aver contemplato un regime di responsabilità solidale tra l'impresa avvalente e quella ausiliaria, si dispone che il contratto di appalto è comunque eseguito dall'impresa avvalente, a nome della quale è rilasciato il certificato di esecuzione dei lavori.
Dunque, se lo stesso legislatore individua nell'impresa avvalente l'unico soggetto titolare del contratto di appalto, risulta allora del tutto illogico affermare che l'onere cauzionale deve gravare su di un soggetto ulteriore e diverso, in ordine al quale rileva solo il rapporto interno con l'avvalente medesimo, ferma restando la predetta responsabilità solidale ex lege dell'ausiliario nei confronti dell'amministrazione aggiudicatrice (cfr. in termini Tar Salerno 2517/2013, Tar Catanzaro 868/2013, Tar L'Aquila 817/2013, Tar Catania 27/2013). |