In presenza di una ragionevole scelta legislativa [art. 38, comma 1, lett. f) del codice degli appalti] di consentire il rifiuto di aggiudicazione per ragioni di inaffidabilità dell’impresa – indicate in ipotesi di mala fede o colpa grave emerse nella esecuzione del pregresso rapporto o di serie carenze di professionalità emergenti dal passato aziendale – il sindacato di legittimità del giudice amministrativo nello scrutinio di un uso distorto di tale rifiuto deve prendere atto della chiara scelta di rimettere alla stessa stazione appaltante la individuazione del ‘punto di rottura’ dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente, in quanto il sindacato sulla motivazione del rifiuto deve essere mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto esibiti.
In conclusione, la mera non condivisibilità della valutazione dell’amministrazione o la formulazione da parte del giudice degli apprezzamenti e accertamenti demandati all’amministrazione, ove si traduca in una sostituzione nel momento valutativo riservato all’amministrazione, determina non già un mero errore di giudizio, ma uno sconfinamento nell’area ex lege riservata all’amministrazione e, quindi, vizia di per sé la decisione (cfr. Cassazione sezione unite 17 febbraio 2012, n. 2312).
E’ la posizione espressa dalla sezione V del Consiglio di Stato (sentenza 14 ottobre 2014 n. 5063), secondo cui l’affidamento alla medesima impresa del nuovo contratto, senza alcun riferimento alle pregresse inadempienze, implica un giudizio di fiducia dell’amministrazione ed una favorevole valutazione sul piano tecnico, morale che, ove non appaia irragionevole, non è contestabile e tanto meno sostituibile con una valutazione negativa da parte del giudice (cfr. Cons. Stato, 3 agosto 2011, n. 4629).
In altri termini, si ispira al principio di buona amministrazione la stazione appaltante che – pendendo un contenzioso con una società senza che emergano ictu oculi suoi inadempimenti inescusabili – ammetta la medesima società ad una gara ulteriore. |