Durante la fase di gara, la sostituzione di un’impresa partecipante incide sulla trasparenza delle operazioni di gara e sulla par condicio dei partecipanti.
Ciò perché l’immodificabilità soggettiva dei partecipanti durante la gara è indispensabile per una valutazione obbiettiva sia dell’offerta sia dell’affidabilità del contraente e costituisce il presupposto necessario per un sano e trasparente confronto concorrenziale tra le imprese partecipanti.
Per tale ragioni la mancanza o la perdita dei requisiti di gara in questa fase costituisce causa di esclusione dalle gare e non semplice motivo di sanatoria.
Tali principi si estendono anche all’impresa ausiliaria, in quanto il contratto di avvalimento costituisce elemento che integra i requisiti di partecipazione alla gara, talvolta addirittura permettendo ad un soggetto privo dei requisiti di partecipare ad una gara alla quale altrimenti non avrebbe diritto di partecipare. Questa lettura è confermata anche dalla giurisprudenza, la quale ha chiarito che i presupposti ed i contenuti dell’avvalimento debbono essere verificati in concreto, mediante il deposito e l’analisi dei relativi contratti.
Lo afferma il TAR Lombardia (Milano sez. II 29 dicembre 2014 n. 3212), il quale rileva inoltre come frequentemente l’avvalimento incide anche sul contenuto dell’offerta in quanto la capacità tecnica ed economica dell’impresa ausiliaria ne costituiscono un elemento imprescindibile.
Permettere ad un concorrente di sostituire l’impresa ausiliaria prima della dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione definitiva, così come tra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, significa in sostanza permettergli di sostituire i suoi requisiti di carattere oggettivo, con la conseguenza riapertura di fatto della gara, in violazione dei principi di trasparenza, par condicio e continuità della gara.
Sul punto la pronuncia in analisi rammenta che, nel caso del fallimento dell’impresa ausiliaria, tra i requisiti di partecipazione sussiste non solo quello della mancanza di fallimento, ma anche quello che non sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni (art. 38 c. 1 lett. a D. Lgs. 163/06), con la conseguenza che la richiesta di sostituzione dell’ausiliaria fallita in fase di gara è incompatibile con il divieto di partecipazione alla gara di imprese che hanno in corso una procedura per la dichiarazione di fallimento o comunque si presta ad un facile aggiramento del divieto medesimo.
Nella stessa sentenza è affrontata anche la questione della necessità o meno di escutere la cauzione provvisoria in caso di fallimento dell’ausiliaria in corso di gara.
A tal proposito, i giudici meneghini evidenziano che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 maggio 2012, n. 8 ha riconosciuto la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria in tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per “fatto dell'affidatario” qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, e dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38 dello stesso Codice (nello stesso senso vedi anche Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17 gennaio 2014 n. 169).
Sulla scorta di siffatti principi, nella sentenza è affermato che il fallimento dell’ausiliaria deve ritenersi imputabile alla sfera giuridica del concorrente, in quanto riconducibile in sostanza ad un caso di culpa in eligendo, e rientra quindi tra le ipotesi di “fatto dell'affidatario”. |