Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 24 settembre 2012, n. 5067), non è il sovradimensionamento del raggruppamento in sé ad essere illecito, ma “… l’inserirsi di tale sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto che denotano i fini illeciti perseguiti con uno strumento, quello dell’ATI, in sé lecito …”.
Lo evidenzia il TAR Puglia (Bari sez. I 8 gennaio 2015 n. 14) sottolineando che “… L’accordo associativo per tali ATI, come ogni rapporto tra privati, in realtà è neutro e, come tale, soggiace alle ordinarie regole sulla liceità e la meritevolezza della causa e non può dirsi di per sé contrario al confronto concorrenziale proprio dell’evidenza pubblica. …” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 11 giugno 2012, n. 3402).
In tal senso, l’AVCP con la determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 – recante “Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici” – si è così espressa sulla questione: “Si ritiene, quindi, non ammissibile un divieto generale di partecipazione per i raggruppamenti “sovrabbondanti” (sul punto, Cons. St., 11 giugno 2012, n. 3402), dovendo la questione essere valutata in relazione alla eventuale concreta portata anticoncorrenziale, nella medesima ottica che connota l’art. 38, comma 1, m-quater”.
Anche la più recente giurisprudenza di legittimità ha ribadito che un divieto di raggruppamenti “sovrabbondanti” “non sarebbe legittimamente possibile, stante l’evidente favor del diritto comunitario alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, al di là della forma giuridica di tale loro aggregazione” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 12 febbraio 2013, n. 842).
Infine – concludono i giudici pugliesi - va rimarcato che l’inserimento nella lex specialis di gara di un’eventuale clausola “escludente” di divieto di costituzione di ATI cc.dd. “sovrabbondanti” non sarebbe comunque possibile, atteso che, in virtù del disposto di cui all’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 (in tema di tassatività delle clausole di esclusione), detta clausola si tradurrebbe, “in difetto di una sua copertura a livello legislativo o regolamentare, in una causa di esclusione atipica, come tale non ammissibile e, quindi, nulla” (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, 19 aprile 2013, n. 3558). |