Si segnala una pronuncia del TAR Lazio (Roma sez. III ter 10 giugno 2015 n. 8143) che, in tema di “nuovo” soccorso istruttorio, prende una posizione differente da quella assunta dall’ANAC.
Secondo il tribunale capitolino, la determinazione 1/2015 dell’ANAC, pur partendo da premesse condivisibili, come quelle relative all’impatto della disciplina introdotta dal d.l. n. 90/2014 sul soccorso istruttorio (il cui ampliamento consente ora la regolarizzazione anche dichiarazioni di soggetti terzi, quale è la cauzione) e alla funzione della cauzione (che costituisce mera garanzia e non presupposto di applicazione della sanzione pecuniaria), giunge, però, contraddittoriamente a distinguere tra l’ipotesi della mancanza della cauzione provvisoria (non sanabile, pena la violazione del principio della par condicio) e tutte le altre fattispecie di carenza, irregolarità ed incompletezza della stessa (da ritenersi, invece, regolarizzabili).
In realtà, la distinzione tra fattispecie sanabili e non risulta non coerente con le premesse richiamate dall’ANAC (l’esigenza del favor partecipationis vale, infatti, per tutte le ipotesi di non conformità della cauzione al parametro normativo vigente), non trova alcun supporto normativo ed è foriera di probabili incertezze sul piano applicativo.
A ciò si aggiunga che la violazione del canone della par condicio, paventata dall’ANAC e – nella fattispecie – dalla stazione appaltante, non può giustificare l’esclusione avendo il legislatore, con l’ampliamento dell’ambito applicativo del soccorso istruttorio, consapevolmente optato per la prevalenza del principio del favor partecipationis.
La mancanza o l’irregolarità della cauzione provvisoria, pur incidendo sul contenuto dell’offerta, non ne determina “l’incertezza assoluta” e ciò in ragione della funzione meramente accessoria riconosciuta alla stessa dalla medesima giurisprudenza invocata da parte resistente, secondo cui la cauzione può essere ricondotta alla “caparra confirmatoria, sia perché è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, sia perché tale qualificazione risulta la più coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’amministrazione costringendola a pretendere il maggior danno…
In definitiva e in sostanza, si tratta di una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati” (A.P. n. 34/2014).
In nessun caso, pertanto, la cauzione provvisoria costituisce elemento strutturale essenziale la cui mancanza possa legittimare, ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis d. lgs. n. 163/2006, l’esclusione dalla gara.
Né la sanzione espulsiva si giustifica in considerazione del ruolo che gli artt. 38 c. 2 bis e 46 c. 1 ter del Codice, introdotti dal d.l. n. 90/2014, attribuiscono alla cauzione ai fini del pagamento della sanzione pecuniaria ivi prevista per la regolarizzazione. |