Il TAR Lombardia (Milano sez. IV 13 luglio 2015 n. 1629) prende posizione sulla questione dei limiti all’utilizzo del soccorso istruttorio.
Il caso è quello della mancanza di firma sull’offerta tecnica.
Osservano i giudici lombardi che non può ritenersi di certa provenienza una domanda non sottoscritta, contrastando tale interpretazione, irrimediabilmente, con le pacifiche conclusioni in tema di inesistenza di un documento non sottoscritto, nonché con lo stesso disposto dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, che al comma 1-bis legittima la stazione appaltante all’esclusione, tra le altre ipotesi, proprio di un candidato nel caso di incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta e per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali della stessa.
Mediante la possibilità di regolarizzazione, la ditta concorrente è stata abilitata alla produzione dell’offerta tecnica in violazione del termine di scadenza per la presentazione delle offerte previsto dalla lex specialis di gara.
Ed invero, secondo la disciplina civilistica in materia di scrittura privata (libro VI, capo II, c.c.), tra i requisiti della scrittura vi sono la privatezza, l’autenticità e la genuinità; tra gli elementi della scrittura, invece, sono compresi il corpo, la sottoscrizione e il testo.
La scrittura privata, contrariamente all’atto pubblico, è formata dal suo autore e, per acquisire efficacia probatoria, deve essere munita di sottoscrizione riconosciuta, autenticata o verificata. Solo in questi casi la scrittura prodotta in giudizio fa piena prova fino a querela di falso della paternità del documento da parte di chi l’ha sottoscritto (art. 2702 c.c.).
Punto centrale nella logica della forma scritta è l’assunzione e la garanzia di paternità del documento. La sottoscrizione è parte integrante del documento e costituisce strumento di imputazione all’autore del documento e della dichiarazione in esso contenuta.
La sottoscrizione consta normalmente del nome e del cognome del sottoscrivente, per esteso. Essa svolge quattro funzioni: indicativa, servendo ad individuare l’autore del documento; dichiarativa, poiché essa consiste in una dichiarazione di assunzione della paternità del contenuto del documento; probatoria, per provare l’autenticità del documento; presuntiva, consentendo di risalire a determinate situazioni soggettive (che il sottoscrittore conosceva il testo della scrittura, che la dichiarazione sia definitiva, che la dichiarazione sia completa).
Dal complesso delle funzioni che svolge, la giurisprudenza è pervenuta all’affermazione consolidata che la sottoscrizione è elemento essenziale della scrittura privata.
La scrittura carente di sottoscrizione non può essere neppure definita scrittura privata e, pertanto non acquista alcun valore probatorio come scrittura.
Inoltre, ai sensi dell’art. 74 del d.lgs. n. 163/2006, “Le offerte hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale, secondo le norme di cui all'articolo 77. Le offerte contengono gli elementi prescritti dal bando o dall'invito ovvero dal capitolato d'oneri, e, in ogni caso, gli elementi essenziali per identificare l'offerente e il suo indirizzo e la procedura cui si riferiscono, le caratteristiche e il prezzo della prestazione offerta, le dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di partecipazione. (…)”.
E’ stato, quindi, affermato che l’offerta è l’impegno negoziale del concorrente ad eseguire l’appalto con prestazioni conformi al relativo oggetto; essa individua i caratteri del prodotto nella prospettiva comparativa e concorrenziale sottesa all’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 7987/2010).
Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici di appalto la sottoscrizione assolve la funzione di assicurare la provenienza, la serietà, l’affidabilità dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2011, n. 528).
La mancanza della firma, pertanto, non può considerarsi a guisa di mera irregolarità formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validità e la ricevibilità dell’offerta, senza che sia necessaria una espressa previsione della lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5547/2008; sez. IV, n. 1832/2010; sez. V, n. 528/2011).
E’, stato, inoltre, affermato nel parere dell’ex AVCP (ora ANAC) n. 92, del 22 maggio 2013, che, anche qualora la disciplina concorsuale risulti ambigua in merito ai documenti da sottoscrivere pena l’esclusione dalla gara, la sottoscrizione è richiesta alla luce dell’eterointegrazione legale del contratto (artt. 1339-1374 c.c.), ad opera dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006 (tra la giurisprudenza che ritiene tassativa la sottoscrizione in calce (anche) all’offerta tecnica, cfr. pure Cons. Stato, sez. V, n. 2317/2012).
Sul punto, peraltro, l’ANAC è nuovamente intervenuta con la determina n. 1 dell’8 gennaio 2015, con la quale si è cercato di fornire alcuni chiarimenti sull’interpretazione del combinato disposto degli artt. 38, comma 2-bis e 46, commi 1 ter e 1 bis, alla luce delle recenti modifiche normative operate dal d.l. n. 90/2014, così come convertito nella legge n. 114/2014.
In particolare, in tema di mancanza di sottoscrizione della domanda e dell’offerta richiesta dagli artt. 73 e 74 del d.lgs. n. 163/2006, la determina - dopo avere opportunamente citato tutta la giurisprudenza a favore della tesi per la quale tale assenza determina l’obbligatorietà dell’esclusione dalla gara per mancanza di un elemento essenziale della domanda o dell’offerta, avendo la funzione di ricondurre al suo autore l’impegno di effettuare la prestazione oggetto del contratto verso il corrispettivo richiesto ed assicurare, contemporaneamente, la provenienza, la serietà e l’affidabilità dell’offerta stessa, costituendo un elemento essenziale che attiene propriamente alla manifestazione di volontà di partecipare alla gara - conclude, invece, per la possibilità di regolarizzazione della stessa, trattandosi di un elemento sì essenziale, ma sanabile, “non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell’offerta”.
Si legge, invero, nella determina, che: “ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente (che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza), dal combinato disposto dell’art. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, risulta ora sanabile ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità (anche) degli elementi che devono essere prodotti dai concorrenti in base alla legge (al bando o al disciplinare di gara), ivi incluso l’elemento della sottoscrizione, dietro pagamento della sanzione prevista nel bando” (cfr. pagg. 13 e 14 della determina).
Deve, infatti, osservarsi che il nuovo comma 1 ter dell'articolo 46 del d.lgs. n. 163/2006, risultante dalle modifiche operate dal d.l. n. 90/2014, convertito nella legge n. 114/2014, estende l’ambito di applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2 bis, “a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.
Tale norma, si ribadisce, deve essere letta, peraltro, in combinato disposto con il precedente comma 1 bis, ai sensi del quale “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione”.
Conclude quindi il TAR rilevando che il fatto che il legislatore non sia intervenuto anche su tale disposizione induce, dunque, a ritenere che permangano ancora nel nuovo quadro normativo alcune ipotesi di errori insanabili, tra cui è ricompresa l'assenza di sottoscrizione, ai sensi dell'articolo succitato. |