Si segnala il parere A.N.AC. 22 luglio 2015 n. AG 52/2015/AP in tema di varianti in corso d’opera.
Secondo l’Autorità, l’istituto della variante in corso d’opera risponde all’esigenza di introdurre in un progetto in corso di esecuzione variazioni non previste dal contratto e che danno luogo ad alterazioni del prezzo d’appalto. Lo jus variandi può essere legittimamente esercitato nei soli casi tassativamente previsti dall’art. 132 d.lgs. 163/2006.
I rigorosi limiti entro cui la norma lo circoscrive sono finalizzati a garantirne la coerenza con il generale principio di immodificabilità dell’oggetto del contratto, secondo il quale le modifiche o le estensioni apportate all’oggetto del contratto dopo l’aggiudicazione o dopo la stipula sono illegittime perché comportano la violazione delle direttive comunitarie e delle norme nazionali che dispongono l’obbligo della gara pubblica a garanzia della concorrenza, della par condicio tra i partecipanti, della correttezza e della trasparenza della condotta della stazione appaltante.
Le varianti in corso d’opera si apportano tramite perizia di variante o suppletiva, accompagnata da un atto di sottomissione o da un atto aggiuntivo al contratto principale sottoscritti dall’esecutore in segno di accettazione (art. 161, comma 4, d.P.R. 207/2010).
Si tratta di atti che accedono, presupponendone l’esistenza, ad un contratto principale.
Nel caso sottoposto all’attenzione dell’ANAC, il contratto non era ancora stato stipulato e non avrebbe più potuto esserlo così come messo a gara, perché non più coerente, in ragione delle circostanze sopravvenute, con lo stato di fatto alla base del progetto e, dunque, non più rispondente alle esigenze dell’amministrazione.
Osserva quindi l’Autorità che qualora le modifiche introdotte dalla committente incidano a tal punto sulle caratteristiche dell’appalto che, se fossero state previste nella gara originariamente indetta, avrebbero potuto comportare, anche in astratto, un diverso esito della procedura, sia con riferimento alla valutazione di altre offerte, sia in relazione alla possibilità per altri concorrenti di partecipare alla gara medesima, vi è la necessità di indire una nuova gara (C-454/06 Sentenza della Corte, Sez. III, 19 giugno 2008).
Sempre nel parere in esame è riportato che laddove l’ente debba fare fronte con estrema urgenza ad una situazione che appare avviata ad un progressivo deterioramento e come sia indispensabile evitare che i tempi imposti dai termini delle procedure delle gare ad evidenza pubblica compromettano ulteriormente le condizioni dell’opera, si ritiene invocabile, l’art. 57, comma 2, lett. c), d.lgs. 163/2006 che consente l’affidamento di lavori (oltre che di servizi e forniture) tramite procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, nella misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti non è compatibile con i tempi imposti dalle procedure con pubblicazione di bando.
Si tratta, come è noto, di una procedura da considerarsi di carattere eccezionale poiché determina una menomazione, necessitata, in quanto imposta dalla situazione contingente, ai fondamentali principi generali di pubblicità e di massima concorsualità possibile delle procedure aperte, i cui presupposti, stabiliti dalla legge, devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva (Cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 6 maggio 2015 n. 2272).
Nel caso in esame – osserva l’ANAC - oltre all’evidente situazione di estrema urgenza derivante dalle precarie condizioni della strada, si ritiene possa ritenersi integrata anche l’ulteriore condizione di non imputabilità alla stazione appaltante delle circostanze invocate a giustificazione dell’estrema urgenza, in quanto, come emerso dagli atti, la mancata tempestiva sottoscrizione del contratto - e il conseguente mancato avvio dei lavori - sono dipesi da eventi (contenziosi, mancata produzione della documentazione necessaria alla stipula da parte dell’aggiudicatario) non addebitabili all’amministrazione.
Il ricorso alla procedura negoziata può ritenersi giustificato nei limiti indicati all’art. 57 e la ricorrenza dei presupposti a sostegno dell’applicabilità della norma devono essere oggetto di rigorosa applicazione da parte della stazione appaltante. |