Consiglio di Stato: offerta economicamente più vantaggiosa e “riparametrazione”

Si segnala un’interessante sentenza (Consiglio di Stato sez. V 17 marzo n. 2015 n. 1371) in tema di metodo di calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa in applicazione del D.P.R. n. 207/2010. Osserva il Consiglio di Stato che, una volta definiti gli elementi di valutazione ed i rispettivi pesi, la stazione appaltante deve scegliere il metodo di calcolo, attraverso cui individuare la migliore offerta.

L'art. 83, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che le stazioni appaltanti debbono utilizzare metodologie di calcolo che consentono di determinare tale offerta con un unico parametro numerico finale e precisa che tali metodologie sono fissate dal Regolamento di attuazione al Codice dei Contratti Pubblici.

Le metodologie di calcolo sono state disciplinate negli Allegati al d.P.R. n. 207 del 2010 (ad es. All. P o All. G), ove sono elencati, seppure non tassativamente, alcuni metodi tra cui quello «aggregativo compensatore».

Se sussistono talune circostanze concomitanti, le stesse formule previste dal metodo «aggregativo compensatore», certamente coerenti con i principi comunitari come esplicitati dalla giurisprudenza interna, possono, tuttavia, determinare un effetto tale da far pesare di fatto nell'aggiudicazione l'elemento prezzo in modo relativamente più elevato rispetto agli altri elementi di valutazione di natura qualitativa, diversamente da quanto previsto dalla stessa lex specialis.

Ciò si può verificare quando sono previsti nel bando criteri di valutazione quantitativi, quindi misurabili, e criteri qualitativi, quindi non misurabili, suddivisi in sub-criteri, e quando la graduatoria delle offerte va determinata con il metodo «aggregativo compensatore» ed i coefficienti relativi agli elementi qualitativi sono individuati mediante la media dei punteggi attribuiti discrezionalmente nel range tra 0 ed 1 da ciascun componente della Commissione di gara. In tal caso, qualora i ribassi siano molto contenuti, può risultare che l'aspetto economico, fondato sul ribasso offerto, pesi di fatto in misura relativamente più consistente nella determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, anche se, in assoluto, cioè in entità di euro risparmiati, i vantaggi per la stazione appaltante sono poco elevati.

In altri termini, quando sussistono le circostanze prima evidenziate, nel caso in cui vi siano ribassi non elevati e vicini tra di loro, le differenze tra i punteggi possono risultare molto consistenti, ma non rispecchiare le differenze tra le offerte in termini di prezzo.

La conseguenza pratica è che può vincere la gara un’offerta di un concorrente che, in termini assoluti, offre un prezzo di poco più basso, ma che per effetto della situazione sopra descritta riceve un punteggio molto elevato per il prezzo, ribaltando così nei fatti la proporzione tra il peso dell'offerta tecnica e il peso dell'offerta economica stabilito dalla lex specialis. In casi come questi, la migliore soluzione sarebbe quella di non applicare il metodo «aggregativo compensatore», ma il «metodo Electre», che (come dimostrato anche nel Quaderno «Il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa», pubblicato sul sito dell'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici) non presenta l'anomalia rilevata e, pertanto, il peso del prezzo non rischia di diventare determinante in modo irrazionale (cfr. determinazione AVCP n. 7-2011 paragrafo 5.3.1. e di recente nel parere sulla normativa REG 8-12 del 22 marzo 2012).

Quanto alla parte della formula relativa all'individuazione di un coefficiente variabile tra 0 e 1, sulla base di tale formula il punteggio dei singoli elementi si ottiene moltiplicando il peso specifico attribuito all'elemento per il coefficiente ottenuto, con l'effetto per cui più il coefficiente si avvicinerà ad 1, maggiore sarà il concreto punteggio.

La richiamata formula si applica nella fase finale, quando già la commissione ha determinato i coefficienti concreti di tutti gli elementi, come a loro volta singolarmente calcolati - elemento per elemento - in base ai concreti metodi indicati nel bando. È quest'ultima la sola riparametrazione prevista dalla legge per l'attribuzione dei punteggi. Una riparametrazione, per così dire, praeter legem è stata ritenuta ammissibile da questo Consiglio (peraltro in un caso che risulta isolato) nella sola ipotesi in cui la lex specialis preveda due (o più) criteri autonomi per la valutazione dell'offerta tecnica, ove occorre rispettare due diverse proporzioni: la prima, "interna" alla valutazione dell'elemento qualitativo, consiste nel diverso peso ponderale che la stazione appaltante ha attribuito a ciascuna sub componente al fine di valutare l'offerta tecnicamente migliore, la seconda, "esterna" alla valutazione della componente tecnica, consiste nel diverso peso ponderale che la stazione appaltante ha assegnato rispettivamente all'elemento qualità tecnica e all'elemento prezzo al fine di individuare quella che nel complesso risulta l'offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 14 novembre 2012, n. 5754).

Illegittimamente si effettua una riparametrazione dei punteggi, pertanto assegnando sempre il punteggio massimo al primo classificato nell'ambito della valutazione degli elementi tecnico-valutativi, introducendo una metodologia di calcolo non solo non prevista dalla legge (il che potrebbe ammettersi, atteso come detto che l'elencazione di tali metodologie non è tassativa), ma nemmeno in concreto dalla lex specialis, in quanto ciò comporta evidenti effetti discorsivi, applicati giudizialmente a posteriori con lesione dei principi di trasparenza e di prevedibilità.