Con sentenza della sezione II in data 18 marzo 2015 n. 444, il TAR Toscana ha affrontato il tema del soccorso istruttorio in caso di cauzione provvisoria carente.
Diverse le questioni affrontate dal tribunale toscano.
Per quanto concerne la previsione normativa in forza della quale il pagamento della sanzione introdotta dal D.L. n. 90/2014 in caso di dichiarazioni o documentazione carente è garantito dalla cauzione provvisoria, il TAR osserva che per sanzione amministrativa deve intendersi la misura afflittiva irrogata dalla P.A. nell'esercizio di potestà amministrative, in virtù di specifica previsione legislativa e in conseguenza della violazione di doveri posti a presidio di interessi di carattere pubblico (cfr. TAR Piemonte, sez. I, 9 gennaio 2013 n.10). Secondo i giudici toscani, questo è il caso della sanzione ex art. 38 comma 2-bis, che consegue alla violazione delle regole che disciplinano le pubbliche gare; sanzione non configurabile come penale, non ravvisandosi il presupposto dell'inadempimento o del ritardo nell'adempimento da parte di un contraente (art. 1382 cod.civ.).
Ne deriva che, trattandosi di una sanzione amministrativa, opera la previsione dell’art. 12 del Codice delle assicurazioni private, che appare chiara e inequivoca, nel senso di vietare le assicurazioni aventi ad oggetto "il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative"; e di tale divieto costituisce specificazione l’art. 4 comma 3 del Regolamento ISVAP n. 29 del 16 marzo 2009.
Sempre nella sentenza, si legge che la sanzione dell'esclusione per la mancata (o invalida) presentazione della garanzia in questione non trova fondamento in una disposizione del Codice dei contratti pubblici, del regolamento o di altre leggi e dunque viola il principio della tassatività delle cause di esclusione; a norma dell’art. 46 comma 1-bis del Codice predetto sono dunque nulle le clausole della lex specialis di gara che la prevedono.
Resta comunque l'obbligo di fornire la garanzia richiesta (con modalità diverse dalla polizza assicurativa) e a tal fine la stazione appaltante deve esercitare il soccorso istruttorio previsto dall’art. 46 comma 1-ter del Codice dei contratti pubblici in "ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara".
La mancanza della garanzia in questione è infatti riconducibile, a parere del Collegio, alla fattispecie considerata, posto che il concetto indeterminato di "elementi" è riferibile a qualsiasi tipo di documentazione richiesta ai fini della partecipazione ad una procedura concorsuale; e che l'intento perseguito dal legislatore attraverso le innovazioni introdotte dall’art. 39 del D.L. n. 90/2014 è evidentemente quello di favorire al massimo grado la partecipazione dei concorrenti, senza penalizzare gli errori, anche gravi, commessi in sede di presentazione del materiale occorrente per partecipare alle pubbliche gare; e tale conclusione trova conforto anche nell’orientamento giurisprudenziale secondo cui la mancata presentazione della cauzione provvisoria (a cui la mancanza della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria è equiparabile) costituisce irregolarità sanabile, non suscettibile di comportare l'esclusione dalla gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 7 luglio 2014 n. 3431; TAR Toscana, sez. I, 5 maggio 2014 n. 749).
Ultimo problema affrontato nella sentenza è quello relativo alla qualificazione della carenza in questione; se si qualifica come essenziale la mancata prestazione della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 38 comma 2-bis, la stazione appaltante è tenuta ad assicurare il soccorso istruttorio fissando alla ricorrente un termine per la regolarizzazione e applicando poi la sanzione; tutto ciò non si verificherebbe se tale mancanza fosse invece qualificata come non essenziale.
In quest'ultima ipotesi, però – osservano io giudici fiorentini - la stazione appaltante non dovrebbe neppure richiedere la regolarizzazione; ma ciò equivarrebbe ad affermare che la prestazione della garanzia per il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 38 comma 2-bis non è in realtà necessaria: il che vanificherebbe e renderebbe inutile la disposizione normativa e questo porta a concludere che la carenza di cui si discute costituisce "mancanza essenziale", di cui la stazione appaltante deve chiedere la regolarizzazione e che deve essere poi oggetto di sanzione. |