Sulla Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 91 del 19-4-2016 - Suppl. Ordinario è stato pubblicato il Decreto Legislativo n. 50 del 18 aprile 2016 recante “attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori speciali dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché sul riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.
La novità inserita “all’ultimo minuto” nel testo approvato consiste nella differita abrogazione del Regolamento n. 207/2010.
All’articolo 217 relativo alle abrogazioni è stato, infatti, inserito il comma 2 in cui è precisato che “Le disposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, sono abrogate con effetto dalla data di adozione degli atti attuativi di cui al presente codice, che operano, in ogni caso, la ricognizione delle disposizioni che si intendono abrogare. Per le disposizioni che non formano oggetto della ricognizione, gli effetti abrogativi decorrono dalla data del 31 dicembre 2016, ove non incompatibili con il presente codice e ove non intervengano, anteriormente a tale data, ulteriori linee guida dell' ANAC attuative dal presente codice, ancorché non previste”.
In forza di tale previsione – invero non del tutto chiara – il Regolamento n. 207/2010 dovrebbe formare oggetto di abrogazione, in parte al momento dell’adozione degli atti attuativi previsti nel nuovo Codice deputati, tra l’altro, ad operare, la ricognizione delle disposizioni che si intendono abrogare e, per la restante parte, alla data del 31 dicembre 2016.
Ai sensi dell’articolo 217 comma 1 lett. e), il D.lgs. n. 163/2006 forma invece oggetto di immediata abrogazione.
Si può dunque affermare che si tratta di un entrata in vigore soft finalizzata ad evitare i problemi che sarebbero potuti derivare da un’abrogazione immediata del Regolamento n. 207/2010, senza il necessario supporto dei nuovi decreti e della linee guida dell’ANAC.
Punto di forza del nuovo testo è la presenza di poco più di duecento articoli, a fronte della vecchia normativa che tra Codice e Regolamento di attuazione di articoli ne aveva quasi 620.
Tuttavia, come oramai noto, il nuovo Codice, pur non prevedendo un Regolamento attuativo, rinvia, ai fini attuativi, ad una molteplicità di atti (circa 50) costituiti da decreti ministeriali, decreti del Presidente del Consiglio, linee guida dell’ANAC.
Per tale motivo, il Governo, nel recepire le preoccupazioni del Consiglio di Stato, ha deciso per un’abrogazione soft del Regolamento n. 207/2010 e per l’affidamento alla Cabina di regia di cui all’articolo 212 dei compiti di indirizzo e coordinamento nell’emanazione dei provvedimenti attuativi del Codice, al fine di assicurarne la tempestività e la coerenza reciproca.
Altra novità “last minute” riguarda i piccoli appalti ed i lavori in house delle concessionarie.
Per quanto concerne i piccoli appalti, la versione definitiva del nuovo Codice non reca le modifiche richieste dal Parlamento e dal Consiglio di Stato relative alla opportunità di rendere obbligatorie, per gli appalti sopra i 150mila euro, le gare precedute da un bando e, con grande sorpresa, è rimasta la possibilità di affidare gli appalti fino a un milione con una procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci imprese.
Per ciò che concerne i lavori delle concessionarie, viene confermata la soglia dell’80% da affidare con gara e salta, quindi, la deroga che avrebbe permesso alle società concessionarie di continuare a realizzare i lavori in house, se gestiti attraverso risorse interne.
Andiamo ora ad esaminare, seppur sinteticamente, le principali novità che il nuovo Codice ha introdotto rispetto al precedente quadro.
L’offerta economicamente più vantaggiosa quale “criterio base” di selezione
Il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa diventa quello preferenziale nella scelta del contraente.
In particolare, l’articolo 95 comma 2 del nuovo Codice stabilisce che le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all'aggiudicazione degli appalti e all'affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell'elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita.
Lo stesso articolo 95, al successivo comma 3, prevede l’utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa obbligatorio da individuarsi sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:
a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all'articolo 50, comma 2;
b) i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000 euro.
Il criterio del prezzo più basso (o meglio del “minor prezzo”) può essere utilizzato, previa “adeguata motivazione”:
a) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro;
b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;
c) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.
Addio all'appalto integrato
In base all’articolo 59 comma 1 “E' vietato il ricorso all'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione di lavori ad esclusione dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità”.
E’, in sostanza, l’addio all’appalto integrato.
Il divieto non sembrerebbe estensibile ai settori speciali, atteso che l’articolo 59 non figura tra le norme ad essi applicabili.
Cambiano i livelli di progettazione
Per gli appalti e le concessioni di lavori, sono previsti tre livelli di progettazione: progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo, progetto esecutivo.
Resta comunque consentita l'omissione di uno o di entrambi i primi due livelli di progettazione, purché il livello successivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso, salvaguardando la qualità della progettazione.
Per gli appalti di servizi e forniture, la progettazione è articolata, “di regola”, in un unico livello ed e' predisposta dalle stazioni appaltanti, “di regola”, mediante propri dipendenti in servizio.
L’articolo 23 prevede che, con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare e del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo, sono definiti i contenuti della progettazione nei tre livelli progettuali.
Ai sensi dell'articolo 216, comma 4, fino alla data di entrata in vigore di detto decreto, continuano a trovare applicazione le previsioni di cui al D.P.R. n. 207/2010, con esclusione dell’articolo 248.
Incarichi di progettazione
Sul fronte dei requisiti necessari per assumere incarichi di progettazione, di direzione dei lavori o di supporto tecnico-amministrativo al RUP, non ci sono importanti novità.
Viene, però, prevista l'emanazione di linee guida da parte dell'ANAC mediante le quali saranno definiti i requisiti che le società di professionisti e di ingegneria dovranno possedere per far fronte a tali attività. Anche in questo caso non è previsto un termine per l'emanazione del decreto, ma, finché non sarà approvato tale provvedimento. continueranno ad applicarsi le previsioni del D.P.R. n. 207/2010.
E’ inoltre previsto che i progetti redatti dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti, da uffici consortili costituiti dai Comuni o da organismi di altre PA devono essere firmati da dipendenti abilitati all'esercizio della professione.
La qualificazione delle stazioni appaltanti
Novità assoluta è l’introduzione di un sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti.
Viene, in particolare, introdotto un sistema premiante: più aumenta il livello di qualificazione della stazione appaltante e più questa avrà la possibilità di appaltare opere, lavori e servizi di importo e complessità maggiori.
In particolare, l’articolo 38 del nuovo Codice prevede l’istituzione presso l'ANAC di un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate di cui fanno parte anche le centrali di committenza.
La qualificazione è conseguita in rapporto agli ambiti di attività, ai bacini territoriali, alla tipologia e complessità del contratto e per fasce d'importo.
Sono iscritti di diritto nell'elenco di cui al primo periodo, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, ivi compresi i Provveditorati interregionali per le opere pubbliche, CONSIP S.p.a., INVITALIA - Agenzia nazionale per l'attrazione degli investimenti e lo sviluppo d'impresa S.p.a., nonché i soggetti aggregatori regionali di cui all'articolo 9 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, e le città metropolitane.
Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottarsi, su proposta del MIT e del MEF, di concerto con il Ministro per la semplificazione della pubblica amministrazione, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del Codice, sentite l'ANAC e la Conferenza Unificata, saranno definiti i requisiti tecnico organizzativi per l'iscrizione all'elenco, “in applicazione dei criteri di qualità, efficienza e professionalizzazione, tra cui, per le centrali di committenza, il carattere di stabilità delle attività e il relativo ambito territoriale”.
Il decreto definirà, inoltre, le modalità attuative del sistema delle attestazioni di qualificazione e di eventuale aggiornamento e revoca, nonché la data a decorrere dalla quale entra in vigore il nuovo sistema di qualificazione.
Fino all’emanazione del predette decreto è dunque tutto sospeso.
Subappalti e piccole opere
Diverse le novità in tema di subappalto.
La possibilità di subappaltare è limitata al 30% dei lavori ed il subappalto dovrà essere già previsto dal bando di gara.
E’ previsto anche in taluni casi il pagamento diretto dei subappaltatori.
Nelle gare per lavori tra 40 mila e 150 mila euro dovranno essere consultati almeno cinque operatori e procedura ristretta o aperta, ma con la consultazione di almeno dieci operatori per gli importi tra 150 mila e 1 milione di euro.
Addio alla legge Obiettivo
Va in soffitta la c.d. “legge Obiettivo”, ossia il provvedimento varato dal Governo Berlusconi al quale era stato assegnato il gravoso compito di rilanciare lo sviluppo infrastrutturale in Italia.
Con il nuovo Codice, la pianificazione e programmazione di infrastrutture e insediamenti prioritari per lo sviluppo del Paese avviene attraverso l'impiego di strumenti ordinari, quali il Documento Pluriennale di Programmazione (DPP) e il Piano generale dei trasporti e della logistica (PGTL).
Quest'ultimo contiene le linee strategiche delle politiche riguardanti la mobilità di persone e merci e lo sviluppo infrastrutturale.
Viene adottato ogni tre anni su proposta del MIT previa deliberazione del CIPE, passando per la Conferenza unificata e le Commissioni parlamentari competenti.
Il dibattito pubblico
Anche in Italia approda il dibattito pubblico.
E’ previsto all’articolo 22 del nuovo Codice per le grandi opere infrastrutturali aventi impatto rilevante sull'ambiente, sulle città e sull'assetto del territorio. L'attivazione dello strumento è, però, vincolata ad un decreto attuativo del MIT.
Il dibattito pubblico prevede in sostanza la convocazione di una conferenza a cui sono invitati le amministrazioni interessate e altri portatori di interessi, compresi comitati di cittadini, che abbiano già segnalato agli enti locali il loro interesse.
Gli esiti del dibattito pubblico (di cui deve essere data pubblicità on line) sono valutati in sede di predisposizione del progetto definitivo.
Il ruolo “centrale” dell'ANAC
Viene decisamente rafforzato il ruolo dell'ANAC nelle funzioni di vigilanza e non solo.
L'ANAC è chiamata ad adottare le linee guida, i bandi-tipo e i contratti-tipo.
In buona sostanza, sarà compito dell’ANAC elaborare una gran fetta delle disposizioni attuative del nuovo Codice.
Un compito indubbiamente impegnativo.
Partenariato pubblico-privato
Il nuovo Codice disciplina il cosiddetto partenariato pubblico-privato, ossia le forme di cooperazione tra pubblico e privato per il finanziamento, la realizzazione e gestione di infrastrutture e servizi pubblici.
Nei contratti di partenariato pubblico privato, i ricavi di gestione dell'operatore economico provengono dal canone riconosciuto dall'ente concedente e/o da qualsiasi altra forma di contropartita economica ricevuta dal medesimo operatore economico, anche sotto forma di introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna.
Nella tipologia dei contratti di partenariato pubblico privato rientrano la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche indicate all’articolo 180.
Contenzioso amministrativo
Sul fronte del contenzioso per garantire tempi certi, viene istituito un rito speciale: le impugnative avverso provvedimenti di esclusione o ammissione i motivi di esclusione “all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali” sono ricorribili innanzi al TAR entro 30 giorni dalla pubblicazione del provvedimento sul profilo del committente.
Siffatti ricorsi saranno definiti “in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente”, fatta salva la richiesta delle parti di definizione del giudizio in udienza pubblica negli stessi termini.
Concessioni
In recepimento della direttiva 2014/23/UE, il nuovo Codice elabora una disciplina unitaria per le concessioni di lavori, servizi e forniture, chiarendo che le concessioni sono contratti di durata, caratterizzati dal rischio operativo in capo al concessionario in caso di mancato ritorno economico dell'investimento effettuato.
E’, inoltre, previsto che i soggetti privati, titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici, già in essere alla data di entrata in vigore del codice siano obbligati ad affidare una quota pari all’80% dei contratti di importo superiore a 150.000 euro mediante le procedure ad evidenza pubblica.
Le concessioni già in essere si adeguano entro 24 mesi dall’entrata in vigore del Codice.
La verifica è effettuata dall’ANAC e dai soggetti preposti, secondo le indicazioni delle linee guida ANAC. |