Ai sensi dell’articolo 38 comma 2-bis del Codice «Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».
Benché la previsione sia stata immessa dal legislatore nel testo dell’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006, essa è applicabile anche nei casi in cui non sia in questione la carenza di uno dei requisiti elencati nello stesso articolo.
La norma de qua, infatti, ha un’autonoma portata precettiva e valore di «norma generale», riferendosi a qualsiasi altra potenziale ragione di esclusione di un concorrente, e precisamente a “Ogni variazione che intervenga … successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”.
La norma codifica il cd. «principio di stabilità della soglia di anomalia», così come determinata in sede procedimentale amministrativa all’esito della fase riguardante l’ammissione, la regolarizzazione o l’esclusione delle offerte.
Lo asserisce TAR Puglia (Bari sez. I 18 dicembre 2015 n. 1647), richiamando un precedente arresto di legittimità (Consiglio di Stato, sez. V, 26 maggio 2015 n. 2609), rilevando che ciò che la norma intende evitare è che sia rimesso all’arbitrio delle concorrenti l’impugnazione selettiva dell’ammissione di alcune offerte, alimentando un quadro complessivo di incertezza delle regole della procedura selettiva, che si presterebbe peraltro ad un utilizzo strumentale ed abusivo all’interno del processo, tanto più agevole quanto più numerose sono le imprese partecipanti alla procedura, che, peraltro, un dato di comune esperienza dimostra essere sicuramente maggiore proprio nelle gare da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso.
Secondo i giudici pugliesi – sulla scia della pronuncia del Consiglio di Stato sopra richiamata - la nuova norma disconosce in radice qualunque forma di protezione giuridica per l’interesse sostanziale dell’impresa che prospetti la necessità della rinnovazione di una fase del procedimento, in quanto il legislatore ha posto la regola della irrilevanza di alcune sopravvenienze, per rendere più stabili gli esiti finali del procedimento ed evitare che – anche ipoteticamente - possano esservi iniziative distorsive della leale concorrenza tra le imprese. |