Indice aggiornamenti 2008:

Febbraio	Aprile	Giugno
Agosto	Ottobre	Dicembre

Il terzo decreto correttivo al Codice dei Contratti: tutte le novità
In attuazione dell'articolo 25 comma 3 della legge 18 aprile 2005, n. 62 - che consente l'emanazione di disposizioni correttive ed integrative del Codice dei Contratti pubblici entro due anni dalla data di entrata in vigore dello stesso - il Consiglio dei Ministri ha approvato nella seduta del 1° agosto 2008 lo schema di decreto legislativo recante "Ulteriori disposizioni correttive e integrative del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163". Il decreto è stato sottoscritto dal Presidente della Repubblica in data 11 settembre 2008 e si è in attesa della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Di seguito si riepilogano le principali novità introdotte. Project financing Rivoluzionata la finanza di progetto. Le alternative sono la gara unica ovvero la doppia gara. Nel primo caso, l'amministrazione, sulla scorta di uno studio di fattibilità, individua tramite gara il promotore al quale, dopo un'eventuale fase di adeguamento del progetto alle richieste dell'amministrazione medesima, affida la concessione; nel secondo caso, la prima gara è volta ad individuare il promotore al quale è assegnato un diritto di prelazione, mentre con la seconda gara è affidata la concessione. Offerte anomale L'esclusione automatica delle offerte anomale è ammessa solo per i lavori di importo inferiore a 1 milione di euro con almeno 10 offerenti. Per i servizi e le forniture il limite è di 100 mila euro, ferma restando la necessità della presenza di almeno dieci offerte. Categorie "superspecialistiche" E'venuto meno il divieto di subappalto per le categorie superspecialistiche di importo superiore al 15%; la possibilità di subappaltare resta comunque limitata ad un massimo del 30% della categoria. Il subappaltatore sarà direttamente pagato dalla stazione appaltante. Opere di urbanizzazione E' stato modificato l'articolo 32 comma 1 lett. g) del Codice in tema di cc.dd. opere a scomputo del contributo per il rilascio del permesso di costruire, al fine di recepire le osservazioni della Commissione Europea. E' stato eliminato ogni riferimento all'affidamento diretto prevedendo, per le opere di importo sopra soglia, l'obbligo di una gara per l'assegnazione delle stesse in appalto integrato sulla scorta del progetto preliminare predisposto dal titolare del permesso di costruire, e di una "procedura negoziata" per quelle sotto soglia. Consorzi stabili E' stata introdotta la possibilità da parete di un'impresa aderente ad un consorzio stabile di partecipare ad una gara in contemporanea al consorzio; quest'ultimo deve comunque specificare per conto di quale imprese partecipa, tra le quali non deve rientrare l'impresa che concorre autonomamente Qualificazione Previsti requisiti più "morbidi" per ottenere la qualificazione. Fino al 2010 sarà infatti possibile ottenere la certificazione SOA mediante l'utilizzo dei requisiti tecnici relativi ai cinque migliori anni dell'ultimo decennio; altresì, i lavori analoghi e quelli di punta sarà possibile individuarli in relazione all'ultimo decennio. Avvalimento Adeguata la disciplina dell'avvalimento a parte dei rilievi della Commissione europea. Viene in particolare eliminato l'obbligo per gli appalti di servizi e forniture di utilizzo di una sola impresa ausiliaria; tale obbligo permane per gli appalti di lavori fatta salva la possibilità per le stazioni appaltanti di ammettere in bando anche il "prestito multiplo" dei requisiti con riferimento ad opere particolari o molto impegnative. Materiali pagati in anticipo L'amministrazione ha la facoltà di concedere il rimborso, previa presentazione di fattura, dei materiali pagati in anticipo dall'appaltatore. Ciò sarà in ogni caso possibile solo nell'ipotesi di lavori iniziati, in regola con la tempistica stabilita nel cronoprogramma e subordinatamente alla prestazione di fideiussione da parte dell'appaltatore.

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Articolo 133 comma 3 del Codice (prezzo chiuso): nessuno scostamento per gli anni 2006 e 2007
Sulla Gazzetta Ufficiale del 12 settembre u.s. è stato pubblicato il decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in tema di differenze percentuali tra tasso di inflazione reale e tasso di inflazione programmata. Giova al riguardo rammentare che, ai sensi dell'articolo 133, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modifiche ed integrazioni, per gli appalti di lavori pubblici trova applicazione il prezzo chiuso, consistente nel prezzo dei lavori al netto del ribasso d'asta, aumentato di una percentuale da applicarsi, nel caso in cui la differenza tra il tasso di inflazione reale e il tasso di inflazione programmato nell'anno precedente sia superiore al 2 per cento, all'importo dei lavori ancora da eseguire per ogni anno intero previsto per l'ultimazione dei lavori stessi. Tale percentuale è fissata, con decreto del Ministro delle infrastrutture da emanare entro il 30 giugno di ogni anno, nella misura eccedente la predetta percentuale del 2 per cento. Il Consiglio di Stato, Sezione sesta, con la sentenza n. 5088 dell'anno 2006 ha affermato che il decreto ministeriale, di cui al citato art. 133 del decreto legislativo n. 163/2006, deve essere annualmente emanato anche qualora la percentuale di aumento, perché operi l'istituto del prezzo chiuso, non sia ritenuta superata. In tale contesto, il competente Ministero ha emanato il richiamato decreto con il quale si è data evidenza ufficiale che non si sono verificati scostamenti superiori al 2% tra il tasso d'inflazione reale e il tasso di inflazione programmata negli anni 2006 e 2007. Tale decreto è stato emesso sulla scorta dei dati forniti dal Ministero dell'economia e delle finanze, elaborati su dati ISTAT e sui documenti programmatici, dai quali risulta che per l'anno 2006 lo scostamento tra il tasso di inflazione reale e il tasso di inflazione programmata è pari a 0,3 punti percentuali mentre per l'anno 2007 detto scostamento in punti percentuali è pari a -0,3.

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Corte dei Conti: conseguenze della mancata indicazione delle fonti di finanziamento
Si segnala un'interessante pronuncia della giurisprudenza contabile (Corte dei Conti, sez. centrale di controllo 5 agosto 2008 n. 11), in tema di fonti di finanziamento. Secondo la quale la fase istruttoria finalizzata all'approvazione del progetto preliminare di un'opera pubblica deve presupporre una matura, approfondita e credibile verifica della sussistenza dei presupposti tecnico progettuali e dei costi da essi derivanti, anche per evitare, attraverso l'esposizione del massimo organo dello Stato in materia di programmazione economico-finanziaria delle opere pubbliche, qual è il CIPE, irrealistici effetti annuncio circa la realizzabilità di opere pubbliche non adeguatamente ponderata. In tale contesto, la Corte ha ritenuto illegittima la delibera di approvazione del progetto per contraddittorietà tra il dispositivo e le risultanze istruttorie costituite dal parere del Consiglio Superiore dei lavori pubblici, il cui eventuale superamento, non può comunque essere costituito dal mero annunciato adeguamento del successivo progetto definitivo dell'opera in questione.

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Autorità: la fornitura e posa in opera di conglomerato bituminoso è subappalto
In una recentissima deliberazione (3 settembre 2008 n. 35) l'Autorità ha affrontato la questione dell'inquadramento delle attività concernenti la fornitura e posa in opera di conglomerati bituminosi. Secondo l'Organo di Vigilanza, è assimilabile al subappalto qualunque contratto concernente la fornitura e posa in opera dei conglomerati bituminosi, in quanto comprensivo di una serie di lavorazioni, tutt'altro che accessorie e/o complementari rispetto al bene fornito, riconducibili a lavori e in relazione alle quali si pone l'esigenza che siano eseguite da soggetti, non solo in regola con la disciplina c.d. antimafia, ma anche in possesso di idonea qualificazione. L'Autorità ritiene inoltre non doversi escludersi la possibilità che, in relazione a particolari esigenze organizzative, per talune attività l'appaltatore possa avvalersi del c.d. nolo a caldo secondo quanto previsto dall'art. 18, comma 12 della legge n. 55/1990, fermo restando che, a prescindere dal nomen juris attribuito al rapporto negoziale dalle parti, deve considerarsi vietato ogni sub-contratto che nella sostanza, al fine di aggirare il divieto legislativo, miri a raggiungere lo stesso risultato che si realizza con il subappalto o con il cottimo, ossia l'esecuzione di tutti o parte dei lavori oggetto dell'appalto senza l'autorizzazione della stazione appaltante.

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Consiglio di Stato: legittima la richiesta di conferma del possesso dei requisiti in sede di offerta
E' legittima la richiesta formulata da una stazione appaltante in sede di lettera di invito di confermare unitamente all'offerta le dichiarazioni rese nella domanda di partecipazione. E' quanto affermato dalla sezione V del Consiglio di Stato con sentenza del 25 agosto 2008 n. 4047. Il Consiglio di Stato ha sottolineato come, sul piano della ragionevolezza, siffatta prescrizione risponda all'evidente interesse dell'amministrazione di verificare, anche in sede di presentazione delle offerte, la permanenza delle condizioni soggettive preventivamente vagliate nella fase preselettiva di presentazione delle domande di partecipazione. L'unicità del procedimento non preclude la reiterazione di talune dichiarazioni inerenti a fatti e circostanze personali che sono suscettibili di mutamenti nel lasso di tempo intercorrente tra la prima fase (di prequalifica) e quella successiva (di presentazione delle offerte). L'interesse alla massima partecipazione dei concorrenti non ha prevalenza assoluta rispetto ad altre esigenze rappresentate dall'amministrazione e ricollegate alla opportunità di verificare attentamente i requisiti soggettivi delle imprese partecipanti alla gara.

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Consiglio di Stato: illegittima la richiesta di esperienza maturata in uno specifico territorio
I giudici di Palazzo Spada affermano in modo inequivocabile la illegittimità della previsione inserita in un bando di gara, mediante la quale veniva chiesto ai concorrenti di dimostrare lo svolgimento di un periodo della propria attività lavorativa in una determinata località o su un determinato territorio. Si legge nella sentenza (sez. V 10 settembre 2008 n. 4338) che a siffatta richiesta non può essere attribuita natura di requisito professionale da intendersi quale qualificazione conseguibile dal soggetto (persona fisica), sia mediante il possesso di un titolo di studio od abilitativo (se richiesti), sia mediante l'acquisizione di un'esperienza lavorativa in un determinato settore (nella specie, nel campo della"progettazione di modelli di sviluppo locale"). Il divieto di restrizioni discriminatorie di cui alla disciplina comunitaria deve essere inteso in senso sostanziale e non meramente formale. Violano pertanto il divieto in parola anche le discriminazioni dissimulate che, sebbene fondate su criteri in apparenza neutri, conducono, nella pratica applicazione, allo stesso risultato (cfr. Corte Gius 3 febbraio 1982, in cause riunite 62/81 e 63/81). L'art. 46 del Trattato CE richiama motivi "d'ordine pubblico", "di pubblica sicurezza" e "di sanità pubblica" per giustificare restrizioni alla libera concorrenza dei servizi. E' pertanto illegittimo il bando di gara laddove produca l'effetto di restringere la concorrenza e la massima partecipazione degli operatori del settore senza un'ammissibile ragione, in violazione dell'art. 49 (ex 59) del Trattato CE.

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Consiglio di Stato: a proposito di DURC ...
Il Consiglio di Stato, con una pronuncia della sez. V (25 agosto 2008 n. 4035), ricostruisce la disciplina e la finalità del DURC. Si legge nella sentenza che il documento unico di regolarità contributiva (DURC) è il certificato unitario - regolato dall'art. 3, comma 8, lett. b. bis) d. lgs. 14 agosto 1996, n. 494, come mod. dall'art. 98, comma 10, d. lgs. 10 settembre 2003, n. 276 - finalizzato alla affidabile verifica dei requisiti di partecipazione e aggiudicazione in gare pubbliche perché rilasciato dagli enti previdenziali all'imprenditore e da questo consegnato al committente che glielo deve richiedere. La sua funzione è quella di attestare la regolarità negli adempimenti circa i contributi previdenziali, assistenziali ed assicurativi rispetto a INPS, INAIL e Cassa Edile in relazione agli appalti pubblici e privati in edilizia soggetti a titolo edilizio espresso. Rimarcano i giudici di Palazzo Spada che, mediante l'uso obbligatorio di un tale documento, si contrasta l'evasione contributiva previdenziale perché si pone a base della possibilità di contrarre un appalto pubblico la dimostrazione ufficiale della regolarità contributiva. Si tratta di uno strumento al tempo stesso di certificazione ufficiale e di semplificazione procedimentale, la cui valenza è duplice, perché orientata a soddisfare un interesse strumentale pubblico come un interesse privato. Da un lato infatti il "DURC" consente, grazie alla sua obbligatorietà, di assicurare che gli appalti pubblici siano affidati soltanto ad imprese che risultino in regola quanto a contribuzione previdenziale, e dunque garantisce un miglior contrasto dell'evasione in quel settore, rispondendo al principio generale di buona amministrazione; da un altro lato permette, in virtù della sua unitarietà (realizzata sulla base di doverose convenzioni tra i soggetti previdenziali), l'agevolazione delle esigenze di speditezza documentativa vuoi dell'appaltatore che, per riflesso, dell'appaltante, riducendone le incombenze. Ricostruita nei termini di cui sopra l'essenza del DURC, i giudici di legittimità evidenziano come una tale doverosa ed ufficiale certificazione non possa essere rimpiazzata dalla cd. autocertificazione. Sussiste infatti tra le generale previsioni in tema di autocertificazione - che per ragioni di semplificazione procedimentale consente di dimostrare, salvo verifica, adempimenti con dichiarazioni dell'interessato prodotte in sostituzione delle normali certificazioni - e la previsione per gli appalti pubblici sopra ricordata circa il DURC, un rapporto di specialità, in forza del quale prevale, in materia di appalti, la predetta disposizione dell'art. 3, comma 8, lett. b.bis) d. lgs. n. 494 del 1996. In entrambe le situazioni, infatti, ci si trova innanzi ad un mezzo di semplificazione procedimentale. A favore del DURC, nondimeno, e della sua prevalenza sussiste anche il valore ulteriore della certificazione ufficiale delle regolarità contributiva, che corrisponde ad un evidente quanto dominante interesse pubblico al contrasto del preoccupante fenomeno della evasione previdenziale, di particolare significato nel settore degli appalti pubblici. Ne consegue che ciò che forma materia tipica del DURC non può, quando un tale documento è richiesto, essere surrogato dalla dichiarazione sostitutiva dell'interessato.

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TAR Piemonte: trattativa privata ed estrema urgenza
La non imputabilità della estrema urgenza che, ai sensi dell'articolo art. 57, comma 2, lett. c) del d.lgs. 12.4.2006, n. 163, legittima il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, deve interpretarsi come non dipendenza della situazione di urgenza da ritardi commessi dalla stazione appaltante nell'espletamento delle ordinarie procedure di gara E' quanto affermato dal TAR Piemonte con sentenza 1 settembre 2008 n. 1887, richiamando la precedente giurisprudenza formatasi sul tema (T.A.R. Lazio - Latina, 14 febbraio 2006, n. 146; Consiglio di Stato, Sez. V, 16 novembre 2005, n. 6392). Lo stesso TAR sabaudo rileva che in tema di appalti pubblici di servizi può anche invocarsi come ausilio interpretativo l'abrogata norma di matrice comunitaria di cui all'art. 7, comma 2, lett. f) del d.lgs. 18.3.2005 n. 157, di recepimento della Direttiva CEE n. 92/50 del Consiglio, secondo il quale l'urgenza legittimante la trattativa privata deve essere determinata da avvenimenti imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice.

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TAR Puglia: appalto di servizi e costi per la sicurezza
In mancanza di un'espressa previsione del bando che preveda che l'indicazione dei costi relativi alla sicurezza debba avvenire a pena di esclusione in sede di formulazione dell'offerta, è da ritenersi rispettoso del dettato di cui agli articoli 86 e 87, d.lgs. n. 163/2006 che tale indicazione debba essere fornita dal concorrente allorché l'amministrazione effettua la valutazione dell'anomalia dell'offerta. E' quanto affermato dal TAR Puglia (Lecce sez. III 28 agosto 2008 n. 2398) secondo cui, in caso di mancato adempimento di tale onere in sede di giustificazioni costituirà atto dovuto l'adozione del provvedimento di esclusione dalla gara.

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TAR Abruzzo: legittima la sottoscrizione anticipata del contratto di appalto
Secondo il TAR Abruzzo (Pescara, sez. I, 12 agosto 2008 n. 128) é legittima la stipula del contratto prima del decorso del termine di trenta giorni previsto dall'art. 11, comma 10, del D.lgs. 163/2006, in caso di urgenza derivante dall'eccessiva onerosità del rinnovo-proroga della fase transitoria del precedente contratto. L'effettività dell'urgenza per la stipula anticipata del contratto è un valutazione rimessa all'amministrazione, che deve assicurare la "buona amministrazione" (art. 97 cost.).

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TAR Friuli: in tema di obbligo di dichiarare condanne per le quali si e' beneficiato della non menzione
In una recente pronuncia del TAR Friuli (Trieste sez. I 4 agosto 2008 n. 435) è stata affrontata la questione della omessa dichiarazione, da parte di un concorrente ad una gara di appalto, delle dichiarazioni concernenti le condanne per le quali si è beneficiato della non menzione. Si legge nella sentenza che è legittima la revoca dell'aggiudicazione provvisoria per l'omessa dichiarazione, da parte della società aggiudicataria, di alcune condanne nei confronti dei suoi amministratori, per le quali gli stessi avevano goduto del beneficio della non menzione, ove il disciplinare di gara richieda espressamente, ai fini della partecipazione, due specifiche dichiarazioni volte ad attestare l'inesistenza di cause ostative alla partecipazione alla gara, una relativa alle condanne o patteggiamenti per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale, e un'altra, ulteriore, per le condanne con beneficio della non menzione.

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TAR Puglia: diritto di accesso alle offerte tecniche
Un'impresa che abbia partecipato ad una gara pubblica ha titolo all'accesso alle offerte tecniche, comprensive dei documenti ad esse afferenti ( e quindi anche della c.d. relazione tecnica) prodotte dalle imprese partecipanti alla gara e risultate aggiudicatarie o classificatesi in posizione migliore, essendo la conoscenza dei dati contenuti in tali offerte necessaria ai fini di una predisposizione di un'adeguata difesa in sede processuale, da ritenersi prevalente rispetto alla riservatezza. Sono le affermazioni del TAR Puglia (Lecce sez. II 2 settembre 2008 n. 2437) il quale rammenta come in materia, il Consiglio di Stato ha evidenziato che la partecipazione ad una gara comporta, tra l'altro, che l'offerta tecnico progettuale presentata fuoriesca dalla sfera di dominio riservato dell'impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate da altri concorrenti, con la conseguenza che la società non aggiudicataria ha interesse ad accedere alla documentazione afferente le offerte presentate in vista della tutela dei propri interessi giuridici (Cons. Stato, IV, n. 4078/2002). In altri termini, in presenza di una offerta vincente, non può negarsi ad altra impresa partecipante l'accesso agli atti necessari alle finalità di controllo dei requisiti tecnici e di tutte le altre caratteristiche del prodotto, oggetto della fornitura, minuziosamente contemplati nel relativo bando di gara (per l'affermazione del principio in relazione ad una procedura di appalto concorso, vedi Cons. Stato, V, n. 518/1999). A ciò aggiungasi che l'interesse alla riservatezza, tutelato dalla normativa mediante la limitazione del diritto di accesso, recede quando l'accesso stesso sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell'interesse (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 5 del 4 febbraio 1997; IV Sez. 24 marzo 1998 n. 498; V Sez. 22 giugno 1998 n. 923). Spetta però all'amministrazione l'adozione di adeguate misure di tutela della riservatezza (cancellature, omissis) in relazione alle eventuali parti della relazione tecnica, idonee a svelare segreti industriali e che non siano state in alcun modo prese in considerazione in sede di gara.

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Il Regolamento del Codice si rimette in moto: nuovo invio alla Corte dei Conti
In uno dei suoi ultimi atti da Ministro Antonio Di Pietro ha trasmesso lo schema di regolamento del Codice dei contratti pubblici alla Corte dei Conti, la quale dovrà procedere all'esame del testo ai fini della registrazione ovvero della eventuale formulazione di rilievi. Si tratta del secondo invio, atteso che il testo era già stato trasmesso in data 8 febbraio alla Corte. Il tempo trascorso tra il primo ed il secondo invio alla magistratura contabile è stato utilizzato dai tecnici ministeriali, oltre che per tenere conto delle osservazioni formulate dalla Corte, anche al fine di verificare se i rilievi mossi dalla Commissione europea al Codice con la procedura di infrazione aperta a fine gennaio potessero in qualche modo avere un impatto sul testo regolamentare. La pronuncia della Corte dei Conti dovrà avvenire entro un mese e - salvo rilievi - il testo sarà pubblicato sulla gazzetta ufficiale ed entrerà in vigore centottanta giorni dopo, così come previsto all'articolo 253 comma 2 del Codice.

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Salute e sicurezza sul lavoro: è stato varato il Testo Unico. Le critiche dalle organizzazioni imprenditoriali
Nel Supplemento Ordinario n. 108/L alla Gazzetta Ufficiale n. 101 del 30 aprile 2008, é stato pubblicato il decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81 recante "Attuazione dell'articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro". Secondo le principali organizzazioni imprenditoriali, il provvedimento non risponde ancora pienamente all'esigenza di un effettivo miglioramento della tutela dei lavoratori in un quadro di certezze, semplicità, coerenza ed equilibrio. Una delle principali critiche mosse al testo unico da dette organizzazioni riguarda la lamentata mancanza di "logiche realmente innovative di prevenzione, informazione, formazione continua. Mancano, in effetti, tangibili impegni che, al di là delle mere enunciazioni di principio, diano corpo a concrete soluzioni utili a incrementare la cultura della sicurezza sul lavoro e lo sviluppo degli strumenti che possono e devono anticipare il pur necessario momento sanzionatorio, che comunque dovrebbe essere rigorosamente proporzionale alla gravità delle violazioni" (si veda al riguardo il Comunicato ANCE 9 maggio 2008 n. 9). Per quanto concerne le novità si segnalano: maggiore organicità del quadro legislativo; maggiore uniformità del sistema di tutele e adempimenti sull'intero territorio nazionale e riordino delle funzioni degli enti e degli organismi di studio, assistenza e controllo; coordinamento delle attività e degli indirizzi in materia di salute e sicurezza. Il decreto legislativo si articola in 13 Titoli e 51 Allegati. Il Titolo I (articoli da 1 a 61) disciplina - anche mediante rinvio a tre Allegati (da I a III) - i principi comuni a tutti i settori di attività rientranti nel campo di applicazione del TU. Nell'ambito di questo Titolo, le disposizioni di diretto interesse per le imprese sono contenute nel Capo III (articoli da 15 a 54), relativo alla "Gestione della prevenzione nei luoghi di lavoro". I Titoli da II a XI (articoli da 62 a 297) recano la disciplina degli obblighi di prevenzione inerenti i requisiti di sicurezza ed i mezzi di protezione a tutela dei lavoratori nello svolgimento delle attività lavorative rientranti nel campo d'applicazione del TU.

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Corte di Giustizia Europea - Esclusione automatica delle offerte anomale sotto soglia: tanto rumore per nulla?
La Corte di Giustizia, con sentenza 15 maggio 2008 n. C-147/06C-148/06, ha affrontato il tema della compatibilità con i principi comunitari del meccanismo di esclusione delle offerte anomale previsto dalla normativa nazionale con riferimento agli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria. Secondo la Corte è in contrasto con i principi comunitari una disposizione di legge interna che imponga tassativamente alle amministrazioni aggiudicatrici, qualora il numero delle offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all'esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse, individuate in base all'applicazione di un criterio matematico previsto da tale normativa; ciò in quanto tale disposizione preclude alle suddette amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte. La medesima Corte ha sottolineato come detto contrasto non si verificherebbe nel caso in cui la normativa nazionale ovvero la stessa amministrazione aggiudicatrice interessata, in considerazione del numero eccessivamente elevato di offerte, fissasse una soglia ragionevole al di sopra della quale trova applicazione il sistema di esclusione automatica. L'individuazione di detto numero "alto delle offerte" - sempre secondo la Corte - andrebbe individuato sulla scorta della capacità amministrativa della stazione appaltante di verificare le offerte ovvero in ragione del rischio che eventuali ritardi dell'attività di verifica possano compromettere la realizzabilità del progetto. In tal senso - si legge nella sentenza - la soglia di cinque offerte valide non può essere considerata ragionevole. In altri termini, la Corte sembra lasciare intendere che l'ideale sarebbe rimettere alle stazioni appaltanti l'individuazione di un numero di partecipanti superato il quale scatterebbe l'esclusione automatica. Ai fini di un corretto inquadramento della richiamata pronuncia deve tenersi in debita considerazione la circostanza che oggetto dell'analisi della Corte era l'articolo 21 comma 1 bis della legge 109/1994 e s.m.i. che prevedeva (dunque, "imponeva") sempre e comunque l'esclusione automatica per i contratti sotto soglia laddove il numero delle offerte fosse superiore a 5. Diversamente, il Codice dei Contratti rimette alle stazioni appaltanti la decisione di optare o meno per l'esclusione automatica. Ciò affievolisce sensibilmente le motivazioni poste a base della "critica" della Corte e rende in qualche modo meno rilevanti i termini della problematica sollevata.

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TAR Lazio - Avvalimento: legittimo anche tra imprese raggruppate
L'art. 49, comma 7, del Codice dei Contratti, che vieta la partecipazione alla medesima gara dell'impresa avvalente e di quella ausiliaria, è riferito all'ipotesi che dette imprese siano in concorrenza l'una con l'altra, non certo quando esse facciano capo a un medesimo centro d'interessi. E' quanto affermato dal TAR Lazio - Roma (sez. I sentenza del 22 maggio 2008 n. 4820) secondo cui, in ossequio al principio di massima accessibilità al mercato delle commesse pubbliche, è ammissibile l'avvalimento anche per i soggetti parte di un raggruppamento non costituito, e ciò non solo nei confronti dei soggetti esterni ma anche degli stessi partecipanti al raggruppamento.

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Autorità - Offerta economicamente più vantaggiosa: il confronto a coppie non sostituisce i criteri di valutazione
Secondo il consolidato orientamento del giudice amministrativo, il punteggio numerico può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell'offerta economicamente più vantaggiosa soltanto nell'ipotesi in cui il bando di gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, visto che tale criterio di aggiudicazione svincola l'amministrazione da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale. Tale esigenza risponde al principio di correttezza dell'azione amministrativa, a garanzia dell'imparziale svolgimento di tali procedimenti ed al fine di consentire la verifica dell'operato dell'Amministrazione, sia da parte del privato interessato, sia del Giudice Amministrativo, al quale deve essere permesso di poter ricostruire l'iter logico seguito dalla stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato sez.V 31/8/2007 n. 4543; Cons. Stato, Sez. V, 6 maggio 2003, n. 2379; Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3471). All'assenza di criteri predefiniti, pertanto, non può sopperire il cosiddetto "confronto a coppie" (con il quale è possibile mettere a raffronto, a due a due, gli elementi delle offerte presentate, sì da trarne, poi, una graduazione che è il risultato di tutte le comparazioni fatte) che non influisce in alcun modo sulle regole proprie della motivazione. E' l'avviso espresso dall'Autorità (parere 14 maggio 2008 n. 155) la quale, in relazione al caso sottoposto al proprio esame, ha ritenuto di non individuare nella documentazione di gara la presenza di "predefiniti specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione". Ciò non permette ai concorrenti né di desumere come saranno valutate le offerte, né di conoscere quali siano gli elementi qualitativi ritenuti importanti dall'amministrazione.

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Autorità - Offerte anomale e sostenibilità dell'offerta
L'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, con parere del 14 maggio 2008 n. 157, ha affermato che, nella verifica della sostenibilità dell'offerta, il costo della mano d'opera assume una valenza centrale, così come ribadito dall'intervenuta disciplina di cui alla legge 3 agosto 2007 n. 123, che ha introdotto all'articolo 86 del d.Lgs. n. 163/2006, il comma 3-bis, laddove prescrive che nella valutazione dell'anomalia dell'offerta gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo della sicurezza. La rilevazione del costo della mano d'opera in un appalto di lavori si effettua sulla base degli indici applicabili nell'area interessata dall'esecuzione dell'appalto. In particolare, l'analisi dei costi della manodopera edile si effettua sulla base dei valori e degli elementi di costo desumibili dalla contrattazione nazionale e da quella decentrata provinciale. In tale contesto è stato ritenuto corretto, ai fini della verifica di congruità dell'offerta, l'utilizzo effettuato dei costi orari della mano d'opera elaborate dall'associazione di categoria Assimpredil e riferite al periodo temporale nel quale è stata presentata l'offerta. Nel medesimo parere è affrontato inoltre la verifica della congruità delle spese generali, il cui giudizio, sempre secondo l'avviso dell'autorità, costituisce espressione di lata discrezionalità tecnica, come tale insuscettibile di sindacato in assenza di profili di illogicità apprezzabili (Cons. Stato, sez. V, n. 3819/2007). Rimane quindi, a carico del concorrente dimostrare in modo puntuale gli elementi che gli consentono di ridurre le spese generali e che la rinuncia all'utile non determini la non congruità dell'offerta.

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TAR Veneto - In tema di responsabilità della stazione appaltante per l'annullamento di una gara
Si segnala una pronuncia del TAR Veneto - sez. Venezia (sez. I 23 maggio 2008 n. 1547) in tema di responsabilità precontrattuale della stazione appaltante. Secondo i giudici lagunari, il "ripensamento" della P.A., ancorché in astratto non possa ritenersi illegittimo, nell'ipotesi di una gara formalmente avviata (con l'invito di alcune imprese, la presentazione delle offerte da parte di alcune tra esse e, a maggior ragione, l'inizio delle operazioni concorsuali da parte della commissione di gara) deve farsi carico delle aspettative ingenerate; la nuova determinazione si scontra con l'interesse, si direbbe "strutturato", dei soggetti offerenti. In capo ad essi, invero, indubbiamente sorge l'aspettativa dello svolgimento di una regolare gara, alla stregua delle regole poste nel bando, nella lettera di invito e nel capitolato speciale, per partecipare alla quale essi si sono impegnati, anche in senso finanziario, confidando nella serietà dell'intento della stazione appaltante. In tal senso spetta - a titolo di responsabilità precontrattuale, ai sensi dell'art. 1337 c.c., per il quale sussiste l'obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede nelle trattative contrattuali (e, per quanto riguarda gli organi della P.A., nel corso delle procedure a evidenza pubblica dirette a sfociare nella stipulazione di un contratto di appalto o concessione) - il ristoro delle spese sostenute per partecipare alla gara. Tale forma di responsabilità - è rammentato nella sentenza in questione - è stata da epoca relativamente recente ritenuta applicabile anche alla P.A., con particolare riguardo al comportamento da essa tenuto in merito all'affidamento ingenerato dall'indizione di una gara poi per sua volontà non è più proseguita ed anzi (come nel caso di specie) revocata (cfr. Ad pl. 5.settembre 2005 n. 6, TAR Lazio - RM. Sez. 1, 11.07.2006 n. 5776; TAR Palermo Sez. 3, 23.04.2007, n. 1175).

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TAR Lazio - Dichiarazioni sostitutive: no ai formalismi inutili
E' illegittima la clausola del bando che contenga l'obbligo di corredare con il "richiamo alle sanzioni penali previste dall'art. 76, per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci ivi indicate", la dichiarazione sostitutiva redatta ai sensi dell'art. 48 del D.P.R. 445 del 2000. E' la diretta conseguenza dell'avviso "sostanzialista" fatto proprio dalla più recente giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2008 n. 1665), secondo cui l'ordinamento rifugge dai formalismi inutili, specie quando le loro conseguenze sono produttive di un effetto negativo, per di più grave come la restrizione della competizione in una gara pubblica. E' la posizione del TAR Lazio - Roma (sez. II 26 maggio 2008 n. 5043) secondo il quale, la dichiarazione sostitutiva resta pertanto valida anche in mancanza della specifica formulazione di cui all'art. 48 del citato decreto presidenziale da apporsi alla dichiarazione sostitutiva e che - per il principio utile per inutile << non vitiatur>> - questa assenza non è causa di esclusione dalla gara nonostante le previsioni della << lex specialis>>.

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TAR Lazio - Divieto del "doppio" avvalimento
E' legittima l'esclusione, in fase di pre-qualifica, della holding che si limita a dichiarare semplicemente nella domanda di partecipazione l'intenzione di avvalersi dei requisiti delle imprese appartenenti al proprio gruppo societario. Nel caso di avvalimento c.d. infragruppo l'art. 49 d.lgs. 163/2006 vuole infatti che siano comunque prodotte le dichiarazioni previste dal comma 2, alleggerendo l'ordinario onere documentale delle imprese interessate, laddove sancisce che in luogo del "contratto" basta produrre una "dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo"( cfr. comma 2, lett. g). E' la posizione del TAR Lazio (sez. I 12 maggio 2008 n. 3875) il quale nella medesima sentenza ha altresì asserito che l'articolo 49, comma 6, D.lgs. n. 163/06, nel prevedere che il concorrente possa avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria, sancisce l'inammissibilità del "doppio avvalimento".

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TAR Sicilia: illegittimità delle limitazioni in tema di cauzione
La stazione appaltante non ha la facoltà di richiedere la prestazione di garanzia esclusivamente bancaria, togliendo la facoltà di scelta della forma di garanzia fideiussoria da prestare all'Amministrazione. E' quanto affermato dal TAR Sicilia - sz., Catania (sez. II 8 maggio 2008 n. 889), secondo il quale le norme in materia di appalti pubblici recano principi e prescrizioni che non possono essere derogati a scelta delle stazioni appaltanti, quando ciò determina alterazioni illegittime dei principi di più ampia partecipazione alle gare e di parità di condizioni tra i vari concorrenti che costituiscono capisaldi a tutela dell'interesse pubblico prevalente al corretto svolgimento delle gare stesse al fine di individuare l'offerta più vantaggiosa. Alla luce di tali considerazioni la sentenza conclude che la stazione appaltante non può limitare arbitrariamente le possibilità di partecipare alle gare ad evidenza pubblica inibendo al partecipante la scelta dei mezzi di garanzia, previsti dalla normativa statale come ammissibili sulla base di considerazioni di equivalenza dei diversi modi di apprestare garanzia elencato all'art. 75 del Codice dei Contratti, senza violare i principi posti nell'interesse generale sopra richiamati.

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Corte di Cassazione: l'omissione della gara determina la nullità del contratto di appalto
La Corte di Cassazione con sentenza della sez. I 5 maggio 2008 n. 11031, ha affermato che nel contratto di appalto pubblico l'omissione della gara prescritta dalla legge per l'individuazione del contraente privato - omissione cui deve equipararsi l'espletamento meramente apparente delle formalità previste dalla legge - comporta la nullità del contratto per contrasto con norme imperative. Nella sentenza è sottolineato che la Corte, in più occasioni, ha affermato che in tema di vizi concernenti l'attività negoziale degli enti pubblici - sia che si riferiscano al procedimento di formazione della volontà dell'ente, sia che si riferiscano alla fase preparatoria, ad essa antecedente - il negozio stipulato è annullabile ad iniziativa esclusiva dell'ente pubblico (Cass. 10.4.1978, n. 1688; Cass. 18.3.1981, n. 1615; Cass. 8.7.1991, n. 7529; Cass. 30.9.2004, n. 19617). Tale principio non può, tuttavia, estendersi al caso in cui lo svolgimento della gara di appalto abbia integrato gli estremi di reato, essendovi stata - come accertato nel caso dio specie - promessa di denaro od altra utilità per ottenere l'aggiudicazione, perché diversamente ritenendo si consentirebbe che il reato venga portato ad ulteriori conseguenze. Nella sentenza in parola è altresì ricordato come la stessa Corte abbia in precedenza avuto modo di affermare che la previsione della sanzione penale, diretta a colpire un comportamento materiale, non è causa automatica della nullità del contratto (Cass. 25.9.2003, n. 14234; Cass. 17.6.1960, n. 1591). Le norme contenenti un divieto, "specie se sanzionato penalmente, possono essere considerate imperative, in difetto di un'espressa sanzione civilistica di invalidità, soltanto se dirette alla tutela di un interesse pubblico di carattere generale, che è ravvisabile se il divieto ha carattere assoluto, senza possibilità di esenzione dalla sua osservanza per alcuni dei destinatari della norma" (Cass. 4.12.1982, n. 6601; Cass. 29.10.1983).

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TAR Lombardia - Accesso agli atti di gara per i soggetti non concorrenti: limiti
Mentre per i concorrenti che si confrontano nella procedura di gara vale il principio di reciproca trasparenza ora codificato dall'art. 13 comma 6 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, in base al quale le offerte tecniche sono sempre conoscibili in tutti gli aspetti rilevanti ai fini dell'aggiudicazione, per i soggetti che non hanno partecipato alla gara il diritto di difesa non può beneficiare di una tutela altrettanto vasta. E' quanto affermato dal TAR Lombardia - Brescia (sez. I 20 maggio 2008 n. 521), secondo cui, all'interno della procedura di gara, i partecipanti accettano il rischio di far conoscere ai concorrenti la propria offerta tecnica avendo come contropartita la possibilità di esercitare un identico diritto di accesso per conseguire o difendere l'aggiudicazione. Nei confronti dei soggetti rimasti estranei alla gara i concorrenti riacquistano però un diritto pieno alla riservatezza. Per superare tale diritto è necessario che sia dimostrato come attraverso la tutela della riservatezza sia in realtà garantita una situazione di abuso. In altri termini la richiesta di accesso non può essere fondata semplicemente sull'esigenza esplorativa di verificare se vi sia stata violazione della proprietà intellettuale ma di tale violazione devono essere forniti indizi significativi. Sulla base di queste considerazioni il giudici lombardi hanno escluso la possibilità per il ricorrente di accedere direttamente all'offerta tecnica della controinteressata, mentre gli deve essere consentito di ricercare eventuali indizi di abuso presenti nei restanti atti della procedura. Sono quindi accessibili non soltanto le lettere di invito e i provvedimenti di aggiudicazione ma anche i verbali delle commissioni giudicatrici. Questi ultimi normalmente contengono riferimenti descrittivi dell'offerta tecnica senza tuttavia esporre nel dettaglio l'intero progetto di gestione. Da questi riferimenti un soggetto che opera nello stesso settore, e quindi dotato di adeguata professionalità, può desumere se vi siano elementi che corrispondono alla propria metodologia. L'accesso ai verbali (senza allegati documentali) può quindi essere considerato un ragionevole equilibrio tra le esigenze di accesso e quelle di riservatezza.

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Autorità - Qualificazione ed aumento del quinto
L'Autorità ha precisato che la disposizione di cui all'articolo 3, comma 2, del d.P.R. 34/2000, secondo la quale la qualificazione in una categoria abilita l'impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto, si riferisce all'importo totale dei lavori compresi gli oneri di sicurezza. Ne discende che se la classifica di iscrizione dell'impresa singola, incrementata di un quinto, copre l'importo complessivo dei lavori, la stessa è qualificata per la partecipazione all'appalto, indipendentemente dal fatto che l'impresa raggiunga l'importo di classifica richiesto dal bando di gara (Parere 23 aprile 2008 n. 123).

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Consiglio Giustizia Amm. Regione Siciliana - Appalto inferiore a € 150.000: è legittima la richiesta dell'analogia dei lavori di cui all'articolo 28 del D.P.R. n. 34/2000
Per gli appalti di importo inferiore a 150.000 euro, è legittima la richiesta della stazione appaltante in ordine alla dimostrazione da parte del concorrente di aver eseguito lavori similari a quelli a base di gara. Se è vero che, in difetto di ulteriori e più specifiche previsioni del bando di gara, la norma non pone limiti di oggetto al rilievo dei lavori che il concorrente abbia eseguito direttamente nell'ultimo quinquennio ex art. 28 d.p.r. 34/00, del tutto logica e razionale risulta tuttavia l'ulteriore specificazione, discrezionalmente introdotta nel bando di gara dalla stazione appaltante, secondo cui i lavori che possano addursi a comprova della propria qualificazione debbano essere analoghi o similari a quelli da appaltare (Consiglio Giustizia Amm. Regione Siciliana 6 maggio 2008 n. 410).

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Autorità: avviata un'indagine sull'esame dei prezzari per il calcolo della base d'asta nei pubblici appalti di lavori
Con comunicato stampa del 19 marzo 2008, l'Autorità ha reso noto l'avvio di un'indagine per verificare l'adozione, la consistenza e la formazione dei prezzari per il calcolo della base d'asta nei pubblici appalti. Scopo dell'indagine è la prevenzione di eventuali squilibri tra le prestazioni contrattuali e la garanzia alle imprese che i prezzi utilizzati dalle stazioni appaltanti per il calcolo della base d'asta siano aggiornati. L'Autorità, già in numerosi pareri aveva avuto modo di sottolineare la sussistenza di una stretta correlazione tra la qualità delle prestazioni e l'importo stimato a base d'asta che, se non remunerativo, comporta l'alterazione dell'equilibrio economico tra le prestazioni stesse. Pertanto - è sottolineato nel comunicato stampa - una quotazione sottostimata a causa di prezzari non aggiornati rappresenta per le imprese interessate un ostacolo alla partecipazione alla gara. Secondo l'Autorità l'obbligo di aggiornamento dei prezzari, considerando che la congruità della base d'asta è questione di rilevanza generale, deve essere operante nei confronti di tutte le gare di affidamento di lavori pubblici, indipendentemente dal criterio di aggiudicazione o dalle modalità di formulazione delle offerte. Esiste effettivamente, dice l'Autorità, la possibilità che, per ragioni anche non imputabili alla stazione appaltante, decorra un lasso temporale significativo tra l'approvazione del progetto e la pubblicazione del bando di gara. L'eventuale ritardo della stazione appaltante nell'indire la gara, pur potendo di fatto frustrare le finalità per le quali è imposto l'aggiornamento annuale dei prezzi, non può comunque determinare l'annullamento del bando, in quanto l'obbligo di aggiornamento dei prezzi si riferisce alla fase di approvazione del progetto e non a quelle ad essa successive. La stazione appaltante che non dispone di un proprio prezzario dovrà, aggiunge l'Autorità, utilizzare l'ultimo prezzario regionale vigente nel momento dell'approvazione del progetto, dopo averlo sottoposto ad una verifica di congruità.

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Autorità: sempre in tema di importo a base d'asta ...
Sempre in tema di prezzari si segnala una recente pronuncia dell'Autorità relativa ad un appalto il cui prezzo a base d'asta risultava eccessivamente elevato. Ad avviso dell'Autorità la normativa comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici impone alle amministrazioni di definire il valore stimato dell'appalto sulla base delle reali condizioni di mercato, in guisa da garantire, unitamente alla massima partecipazione, il migliore risultato economico per le amministrazioni stesse in relazione agli effettivi bisogni. Al lume di tale obbligo di legge, l'importo posto a base d'asta deve quindi essere congruo rispetto all'oggetto della prestazione e al concreto contenuto delle attività richieste. Ne deriva che una base d'asta eccessivamente elevata provoca un effetto distorsivo delle offerte, con la conseguenza di far apparire erroneamente anomali ed eccessivi anche ribassi corrispondenti alle reali condizioni di mercato, falsando il procedimento concorrenziale e violando il principio di buon andamento e di economicità dell'azione amministrativa (Parere Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 28 febbraio 2008 n. 62).

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Collegamento e controllo: condizioni per escludere
E' in linea con le prescrizioni della lex specialis di gara l'esclusione del concorrente che ha modificato il modulo predisposto dalla stazione appaltante nella parte relativa alle situazioni di controllo e collegamento, riportando esclusivamente la dichiarazione di non trovarsi in situazioni di collegamento di tipo sostanziale con altri concorrenti alla gara, senza nulla specificare in merito alle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile. E' questo l'avviso espresso dall'Autorità, la quale tuttavia condiziona la legittimità di siffatta esclusione al presupposto che nel bando di gara sia espressamente prevista, con chiarezza e non equivocità, "l'esclusione dei concorrenti che si trovassero in una delle situazioni di controllo di cui all'art. 2359 del codice civile e che non rendessero tutte le dichiarazioni previste, tra le quali anche quella di sussistenza della situazione di controllo di cui all'art. 2359 del codice civile, richiamato dall'art. 34, comma 2, del decreto legislativo 163/2006" (Parere Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 28 febbraio 2008 n. 58).

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Ancora in tema di collegamento e controllo ...
L'art. 34 comma 2 del Codice dei Contratti dispone il divieto di partecipazione alla medesima gara dei concorrenti che si trovino fra loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile e l'obbligo per le stazioni appaltanti di escludere dalla gara i concorrenti per i quali accertino, sulla base di univoci elementi, che le relative offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale. Secondo il TAR Lazio (sez. III 25 marzo 2008 n. 2567) tale norma è già stata interpretata dalla giurisprudenza del medesimo tribunale (TAR Lazio sez. III n° 12768/07), nel senso che anche un solo elemento possa avere una specifica valenza probatoria rispetto alla individuazione di un unico centro decisionale tra imprese, qualora possa essere univocamente indirizzato a rivelare l'esistenza di tale unico centro decisionale. Nel caso sottoposto all'attenzione dei giudici romani era stata riscontrata la produzione della copia del documento di identità del legale rappresentante della società ricorrente nella documentazione presentata da un'impresa concorrente. Tale circostanza è stata ritenuta razionalmente giustificabile solamente sulla base dell'esistenza di collegamenti molto stretti tra le due imprese, in virtù dei quali è verosimile presumere l'assenza di una situazione di effettiva situazione concorrenziale tra le stesse, tale che vengano predisposte insieme le domande di partecipazione alle gare pubbliche.

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Autorità: le disposizioni regionali in contrasto con la direttiva UE vanno disapplicate anche se relative ad appalti sotto soglia
E' corretto il comportamento della Stazione appaltante che ha disapplicato le disposizioni regionali in contrasto con quelle comunitarie, ancorché il caso di specie riguardasse un appalto sotto soglia. E' l'avviso espresso dall'Autorità con il parere 6 marzo 2008 n. 67, avente ad oggetto l'articolo 20, comma 2, della legge Regione Campania n. 3 del 27 febbraio 2007, il quale dispone che negli atti di gara relativi a contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, le stazioni appaltanti escludono la possibilità del ricorso all'istituto dell'avvalimento di cui agli articoli 49 e 50 del Codice dei Contratti. L'Autorità richiama al riguardo la sentenza n. 401/2007 della Corte Costituzionale, secondo cui il sistema di qualificazione delle imprese appartiene alla competenza esclusiva statale, in quanto afferente alla materia della tutela della concorrenza. La disciplina regionale va ad incidere, quindi, sul sistema di qualificazione delle imprese, strettamente connesso ad una materia di esclusiva competenza legislativa dello Stato ed in particolare sulla materia di tutela della concorrenza e di accesso al mercato. Ne deriva che, applicando la legge in questione, nel territorio della Regione Campania le stazioni appaltanti, per gli appalti sotto soglia, nelle proprie gare dovrebbero escludere le imprese che pretendono di qualificarsi avvalendosi dei requisiti di altre imprese, diversamente da quanto avverrebbe altrove. Sottolinea inoltre l'Autorità che, per consolidato orientamento della Corte di Giustizia (cfr. sentenza 12.7.1990 C-188-89), in presenza di disposizioni incondizionate e sufficientemente precise di una direttiva, il pubblico funzionario e le stazioni appaltanti disapplicano le disposizioni nazionali in contrasto con le disposizioni comunitarie, in applicazione il principio del primato del diritto comunitario che esige che sia disapplicata qualsiasi disposizione della legislazione nazionale in contrasto con una norma comunitaria, indipendentemente dal fatto che sia anteriore o posteriore a quest'ultima.

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Fotocopia del documento di identità: costituisce elemento essenziale della dichiarazione
Secondo l'Autorità la produzione della fotocopia del documento di identità del dichiarante è elemento costitutivo della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà e dell'autocertificazione ed è espressamente prevista dal D.P.R. 445/2000 quale requisito formale ad substantiam (Parere Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 6 marzo 2008 n. 72). Tuttavia - rileva la stessa Autorità - la circostanza che alla dichiarazione presentata all'amministrazione nell'ambito di una procedura di gara sia stata allegata fotocopia di un documento di identità scaduto, non determina l'inesistenza della dichiarazione, ma semplicemente la sua irregolarità, suscettibile di essere sanata e regolarizzata da parte della Commissione di gara. A sostegno di tale asserzione nel parere è richiamato l'orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo cui, in considerazione del fatto che nei rapporti fra privati e pubbliche amministrazioni queste ultime devono informare i loro comportamenti al principio della collaborazione, la dichiarazione del privato va valutata nei suoi contenuti sostanziali che prevalgono, in quanto dichiarati nelle forme previste, sulle risultanze eventualmente divergenti dei documenti ed atti formali irregolari che, pertanto, possono essere rettificati (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 novembre 2004 n. 7339).

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Anomalia: facoltà di rimodulazione dei costi. Limiti.
Il TAR Lazio Roma sez. I, con sentenza del 17 marzo 2008 n. 2392, ha affermato che laddove sia concessa la possibilità di giustificare l'anomalia mediante la correzione delle voci di costo oggetto di contraddittorio, conferendo ad esse valori diversi rispetto a quelli indicati nella documentazione presentata al momento della gara, ne risulterebbe di fatto "vanificata la procedura concorsuale stessa, che è basata sulla perfetta parità tra tutti i partecipanti". Tale posizione, secondo il TAR, non contrasta con quell'orientamento giurisprudenziale favorevole alla rimodulazione di singole voci di costo (si veda ad es. Consiglio di Stato, sez. IV, 19 giugno 2006, n. 3657), in quanto quest'ultimo fa esplicito riferimento ad una necessità di "aggiornamento degli elementi originari al fine di sincronizzarne la valutazione con il momento dell'analisi delle giustificazioni definitive". Ciò al fine di tenere in debito conto tutte le sopravvenute modifiche delle circostanze di fatto che hanno comportato una maggiore onerosità dei costi offerti (al riguardo cfr. Consiglio di Stato V, 5 ottobre 2005, n. 5315).

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Consiglio di Stato: in tema di revoca di un bando
La revoca di un bando di concorso rientra nei normali poteri discrezionali dell'amministrazione ove sopravvengano ragioni che sconsigliano la prosecuzione dell'iter concorsuale rendendone evidente l'inopportunità. E' quanto affermato dalla sez. V del Consiglio di Stato con la sentenza del 4 marzo 2008 n. 904, secondo il quale è tuttavia pacifico che l'Amministrazione può provvedere in tal senso "in presenza di fondati motivi di pubblico interesse da indicare nel provvedimento" (ex multis Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 giugno 2005 , n. 3401; Sez. V, 21 ottobre 2003, n. 6508). Ciò significa che, per quanto debole possa configurarsi il tipo di controllo esperibile sull'esercizio di siffatto potere, l'ordinamento non lascia completamente privo di tutela il concorrente che abbia partecipato legittimamente ad una procedura ad evidenza pubblica confidando nel suo compimento, secondo le regole fissate dal bando. La partecipazione alla gara evidenzia e qualifica la posizione del concorrente che vi è ammesso, cosicché non può ragionevolmente escludersi una qualsiasi tutela a fronte degli eventuali ripensamenti dell'Amministrazione: l'interesse all'aggiudicazione (che costituisce l'obiettivo finale di ciascun concorrente) ha un suo corollario nell'interesse alla svolgimento ed alla definizione della procedura, secondo le regole fissate dalla fonte speciale. Prosegue inoltre il Consiglio di Stato rilevando che l'innegabile interesse dei concorrenti alla definizione della procedura concorsuale è indubbiamente "labile e cedevole", a fronte del potere discrezionale dell'Amministrazione di tornare sui propri passi, ma non del tutto scoperto di tutela, da parte dell'ordinamento, che va facendosi sempre più sensibile alla incidenza delle scelte (discrezionali) sulle economie individuali. Coerentemente con tale accresciuta sensibilità, deve ritenersi che le regole generali di cui agli articoli 7 ed 8 della Legge n. 241/1990 e s.m.i. debbano trovare applicazione nel caso in cui la stazione appaltante, facendo uso della discrezionalità che le compete, abbia l'intenzione di revocare il bando ed annullare la procedura in corso, stante l'impegno di fattori della produzione che la partecipazione ad un pubblica gara comporta per i singoli operatori che sono stati ammessi alla gara.

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DURC negativo: conseguenze
Come noto, nell'attuale sistema normativo la verifica della regolarità contributiva non è più di competenza delle stazioni appaltanti ma è demandata agli enti previdenziali. La stazione appaltante non deve dunque far altro che prendere atto della certificazione, senza poter in alcun modo sindacarne le risultanze (come avviene del resto con riferimento a qualsiasi certificazione acquisita per comprovare requisiti, il cui accertamento è affidato a altre amministrazioni; al riguardo si veda anche Consiglio di Stato Sez. V sentenza del 23 gennaio 2008 n. 147). In considerazione di tale assunto, il TAR Sardegna sez. I con sentenza del 13 marzo 2008 n. 458 ha affermato che nelle ipotesi in cui emerge dal DURC l'irregolarità della posizione contributiva dell'aggiudicataria, la revoca dell'aggiudicazione è una conseguenza legittima ed automatica, priva di apprezzamenti discrezionali, senza che rilevi, nel silenzio delle norme, la natura e la rilevanza dell'irregolarità. Scopo delle richiamate previsioni legislative, infatti, è proprio quello di escludere dalla contrattazione con le amministrazioni le imprese che non siano corrette (regolari) per quanto concerne gli obblighi previdenziali, proprio perché rivelano un atteggiamento di trascuratezza verso gli obblighi previdenziali (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 5574/2007 del 23 ottobre 2007).

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Avvalimento. Le indicazioni del TAR Sicilia
Si segnala un'interessante pronuncia del TAR Sicilia Catania (sez. V del 13 febbraio 2008 n. 238) in tema di avvalimento. Rilevano i giudici siciliani che l'art. 49 comma 7 del D.Lgs.vo n. 163/2006, pur non consentendo la possibilità di derogare alle previsioni in tema di avvalimento, ammette una sua limitazione laddove stabilisce che "in relazione alla natura o all'importo dell'appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici". La finalità dell'istituto dell'avvalimento - sottolinea il TAR - é chiaramente quella di consentire la massima partecipazione possibile alle gare ad evidenza pubblica, permettendo alle imprese non in possesso (o non ancora in possesso) dei requisiti tecnici, di sommare, unicamente, per la gara in espletamento, le proprie capacità tecniche ed economico-finanziarie a quelle di altre imprese. Il Legislatore italiano - proseguono i giudici etnei - nel recepire l'istituto in questione ha fatto proprie le ovvie preoccupazioni che possono accompagnare una incondizionata estensione della massima partecipazione rispetto alla garanzia della qualità del servizio prestato o dell'opera realizzata. Ed in tal senso, per un verso, ha ben specificato le modalità con le quali occorre garantire il collegamento tra le due imprese e la connessa solidale responsabilità nei confronti dell'Amministrazione, dall'altro, ha previsto la possibilità che la particolare natura dell'appalto possa consentire alla stessa Amministrazione di vietare l'avvalimento. In particolare, il comma 2 lett. f) stabilisce che va esibito "in originale o copia L'avvalimento, quindi, comporta, anche per l'effetto dell'ovvia responsabilità in solido tra impresa partecipante ed impresa ausiliaria, un impegno di quest'ultima relativo alla messa a disposizione a favore della prima delle risorse necessarie per l'esecuzione dell'appalto, nonché la possibilità, ove ciò non sia sufficiente, di subappalto, e quindi di concreta realizzazione dell'opera da parte dell'ausiliaria. In altri termini, l'istituto prevede, con una disposizione di evidente favore, anche l'esecuzione da parte della impresa ausiliaria, ma ciò é condizionato alla chiara rappresentazione di siffatto rapporto alla Amministrazione appaltante. Se così è - conclude la sentenza - a maggior ragione, proprio nell'ipotesi in cui, ai sensi dell'art. 49, comma 7, non ci si possa avvalere di altre imprese deve essere ancor più evidenziata, e quindi richiesta, la personale esecuzione di quanto previsto per l'esecuzione nell'appalto. In altri termini, ove non sia possibile ricorrere all'"ombra" di altra impresa, proprio perché la natura dell'appalto richiede una concreta e completa esecuzione dell'appalto da parte dell'aggiudicatario, non si può scindere l'esecuzione dai presupposti requisiti tecnici, di tal guisa che occorre che venga manifestata in maniera chiara la compagine esecutrice dei lavori e/o dei servizi derivanti dal rapporto appaltato e che questa sia quella che ha manifestato la necessaria capacità tecnica.

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Divieto di affidamento a società a capitale pubblico, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali
Con sentenza del 21 marzo 2008 n. 2514, il TAR Lazio affronta le problematiche inerenti l'ambito di applicabilità del divieto di affidamento diretto o con gara a società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali, così come previsto dall'art. 13 del c.d. decreto Bersani. Afferma il TAR capitolino che le società ricadenti nel divieto di cui all'art. 13 della Legge 'Bersani' sono quelle partecipate da regioni o enti locali che risultano essere strutture costituite per svolgere attività finalizzate alla produzione di beni e servizi da erogare a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica di cui resta titolare l'ente di riferimento e con i quali lo stesso ente provvede al perseguimento dei suoi fini istituzionali, e sono rivolte, quindi, essenzialmente alla pubblica amministrazione e non al pubblico, diversamente dalla società costituite per la gestione dei servizi pubblici locali che mirano a soddisfare direttamente in via immediata esigenze generali della collettività. Laddove è pacifico che la società opera in mercati completamente liberalizzati in concorrenza con molteplici imprese è evidente che non può essere ricompresa nella tipologia di società cui si riferisce il divieto dell'art. 13. Nella stessa sentenza viene anche esaminata la questione afferente il termine di presentazione delle giustificazioni relative all'anomalia dell'offerta. Secondo il TAR il divieto di aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria porta ad escludere che il termine per le presentazione delle giustificazioni, anche se formalmente qualificato come perentorio dall'amministrazione, abbia effettivamente tale carattere (in propristo si veda anche Consiglio di Stato sez. V, n. 521 del 19 aprile 2006). Ultimo tema sul quale il TAR Lazio è intervenuto è quello della esiguità dell'utile di impresa indicato in sede di giustificativi da parte del concorrente. Nella sentenza è richiamato il prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale un utile di impresa esiguo non denota di per sé l'inaffidabilità dell'offerta economica (Cons. Stato, IV, n. 882/2002; TAR Lazio, III, n. 7338/2004; TAR Lazio, I-bis, n. 6200/2006), perché non si riduca ad una cifra meramente simbolica.

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Appalto di lavori: suddivisione in lotti
La suddivisione in lotti di un'opera non è in sé illegittima, ma impone l'applicazione comunque del diritto comunitario se la somma degli importi dei singoli lotti supera la soglia comunitaria. E' la posizione espressa dalla sez. IV del Consiglio di Stato con sentenza del 13 marzo 2008 n. 1101 che conferma una precedente pronuncia del medesimo Consesso sul tema (Cons. Stato, VI Sez., n. 3188/04).

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False dichiarazioni: esclusione solo in caso di "consapevolezza" della menzogna
Il TAR Bolzano con sentenza del 11 marzo 2008 n. 64,ha ritenuto che affinché possa aversi l'esclusione dalle gare dei soggetti che si siano resi gravemente colpevoli di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste per concorrere all'appalto, non solo è necessario l'accertamento della falsità della dichiarazione da parte dell'Amministrazione (oggettiva divergenza tra quanto dichiarato e quanto accertato come reale), ma è altresì indispensabile appurare che la dichiarazione sia stata resa nella consapevolezza, o per lo meno nella presunzione di conoscenza da parte del dichiarante, della non rispondenza al vero di quanto dichiarato.

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Il regolamento ai blocchi di partenza
Il Consiglio dei ministri nella seduta del 21 dicembre 2007 ha approvato lo schema di regolamento di attuazione ed esecuzione del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, recante il Codice dei Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Come noto, ai sensi dell'articolo 253 comma 2 del Codice, il regolamento entrerà in vigore decorsi 180 giorni dalla sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, della quale si è tuttora in attesa.
Lo schema di regolamento è composto da 358 articoli e reca la disciplina di dettaglio nella materia già oggetto di normazione da parte Codice. Tra le novità di maggiore rilievo figurano sicuramente le disposizioni in tema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici (articoli da 60 a 104) e degli affidatari di attività di progettazione (articoli da 264 a 279).
Di indubbio interesse sono anche gli articoli da 44 a 59 con i quali è stata ridisegnata la disciplina in tema di verifica del progetto.

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Autorità: due pronunce sull'avvalimento
Si segnalano due interventi dell'Autorità in tema di avvalimento. Con parere del 20 dicembre 2007 n. 155, l'Autorità ha affermato che nel momento in cui l'avvalimento concerne l'attestazione SOA, lo stesso determina la messa a disposizione dell'impresa ausiliata dell'intera azienda dell'impresa ausiliaria, intesa come il complesso dei beni organizzato per l'esercizio dell'impresa. Secondo l'Autorità, l'attestazione è, infatti, rilasciata in considerazione di un patrimonio complessivo di requisiti e, quindi, in via generale, la relativa qualificazione non può trasferirsi all'impresa avvalente se siano oggetto di avvalimento soltanto alcuni di quei requisiti.
Nel medesimo parere è stato inoltre affermato che l'articolo 49, comma 7, del d.Lgs. n. 163/2006 riconosce alla stazione appaltante la facoltà di stabilire nel bando di gara una misura percentuale minima di requisiti che l'impresa ausiliata deve possedere, con la conseguenza che l'avvalimento può riguardare l'integrazione dei requisiti non posseduti. Ne consegue, a giudizio dell'Autorità, che rientra nella discrezionalità dell'amministrazione predeterminare nel bando di gara una soglia minima di qualificazione SOA, di cui l'impresa avvalente deve comunque essere in possesso.
Con un precedente parere del 28 novembre 2007 n. 135, l'Autorità aveva invece osservato che, a fronte di requisiti di partecipazione ad una gara (nel caso di specie si trattava di un appalto di servizi) molto stringenti e rigorosi, non può considerarsi conforme alla normativa una previsione che limiti o, addirittura, vieti l'utilizzo dell'avvalimento. In altri termini, secondo l'Organo di Vigilanza, in presenza di requisiti rigorosi e stringenti verrebbe meno la possibilità, per una stazione appaltante, di limitare, ai sensi del menzionato articolo 49 comma 7 del Codice, la facoltà di ricorso all'avvalimento.

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Consiglio di Stato: confermata l'insindacabilità del DURC
La sezione V del Consiglio di Stato con sentenza del 23 gennaio 2008 n. 147, ha confermato che, in esito all'entrata in vigore della disciplina sul certificato di regolarità contributiva - dettata dall'art. 2 del D.L. 25 settembre 2002 n. 210 , così come modificato dalla legge di conversione 22 novembre 2002 n. 266 e dall'art. 3, comma 8 lett. b-bis) del D.Lgs. 14 agosto 1996 n. 494, lettera aggiunta dall'art. 86, comma 10, del D.Lgs. 10 settembre 2003 n. 276 - la verifica della regolarità contributiva non è più di competenza delle stazioni appaltanti, ma è demandata agli enti previdenziali.
La stazione appaltante non deve dunque far altro che prendere atto della certificazione, senza possibilità di sindacarne le risultanze. Ciò del resto avviene in relazione a qualsiasi certificazione acquisita per comprovare requisiti, il cui accertamento è affidato ad altre amministrazioni.

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Corte di Giustizia Europea e offerta economicamente più vantaggiosa: specifica successiva dei criteri e par condicio dei concorrenti
La Corte di Giustizia Europea, con sentenza della sez. I in data 24 gennaio 2008 n. C-532/06, ha affermato che, sulla scorta delle direttive comunitarie, osta a che, nell'ambito di una procedura di aggiudicazione, l'amministrazione aggiudicatrice determini, in un momento successivo, coefficienti di ponderazione e sottocriteri per i criteri di aggiudicazione menzionati nel capitolato d'oneri o nel bando di gara.

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S.I.O.S.: Palazzo Spada chiarisce i termini del divieto di subappalto
Si richiama l'attenzione su una sentenza del Consiglio di Stato (sez. V 31/12/2007 n. 6890) in tema di categorie c.d. "superspecialistiche".
I giudici di palazzo Spada hanno affermato che l'indicazione nel bando di gara anche dell'importo delle strutture, impianti ed opere speciali e delle opere per le quali siano necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di notevole complessità tecnica è finalizzata ad individuare le singole opere diverse dalla categoria considerata prevalente (generale o speciale) che possono essere conferite in subappalto ad imprese specializzate in possesso delle necessarie qualificazioni, se superiori al dieci per cento dell'intero lavoro, e che devono, invece, essere eseguite direttamente dall'assuntore, se in possesso delle relative qualificazioni oppure conferite ad altra impresa in associazione temporanea, qualora una o più di esse sia superiore al quindici per cento dell'importo totale dell'opera.
Per l'impresa aggiudicataria in possesso della sola categoria prevalente, il subappalto rimane perciò limitato alle lavorazioni secondarie inferiori all'anzidetta percentuale, siano esse di categoria generale, specializzata od opere speciali ex art. 72, co. 4, DPR n. 554/1999, senza che la loro qualificazione nel bando nel novero delle categorie generali o fra le strutture impianti ed opere speciali renda possibile il superamento dell'anzidetto limite.
Rispetto alle opere generali e specializzate, previste dai primi tre commi dell'art. 72 del DPR n. 554 del 1999, proseguono i giudici di legittimità, ai fini dell'individuazione nel bando della categoria prevalente, le opere indicate dal comma 4 non individuano un'ulteriore categoria "subvalente" ai fini della possibilità di conferire in subappalto le opere generali di importo superiore al quindici per cento, ma consente di limitare la specializzazione a categorie di opere ben distinte onde agevolare la partecipazione delle imprese qualificate nelle sole categorie generali.
Non è perciò conforme al dato normativo che il divieto di subappalto sia applicabile alle sole lavorazioni di alta specializzazione ad esclusione delle opere appartenenti alle categorie generali senza altra specificazione circa le modalità applicative, liberamente subappaltabili.
Diversamente non si esprime la determinazione 18 dicembre 2002, n. 31 dell'Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, che, anzi, quanto alle opere relative alle categorie generali e alle strutture impianti e opere speciali, conferma che non sono subappaltabili le opere "di importo superiori al 15% dell'importo complessivo dell'appalto e siano appartenenti ad una categoria generale o alle categorie di cui all'art. 72, comma 4 del D.P.R. n. 554/1999, con la conseguenza che l'aggiudicatario deve eseguirle direttamente (nella misura non inferiore al settanta per cento secondo l'avviso espresso nella determinazione n. 25/2001) e, quindi, essere qualificato oltre che nella categoria prevalente anche con riferimento alle stesse".

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Presenza del rappresentante dell'impresa in sede di gara: decorrono i termini per impugnare gli atti di gara
Il Tribunale Amministrativo Regionale Veneto con sentenza del 23 gennaio 2008 n. 148, ha affermato che la conoscenza dell'esclusione (o della deteriore classifica in graduatoria di una data impresa, ecc.), non può non risalire alla data della gara laddove sia stato presente un rappresentante di questa, specie se munito di mandato ad hoc.
Secondo i giudici veneti, argomentare che non si tratta ancora di provvedimento definitivo (esclusione, aggiudicazione ad altri, ecc.) significherebbe solo dilatare i tempi del processo amministrativo instaurato per contrastare siffatte decisioni, in un settore abbisognevole, secondo gli indirizzi del legislatore, di tempi il più possibile brevi, anche per via dei riflessi anche sulle situazioni che, nelle more, si vanno consolidando.
In un simile contesto, prosegue il TAR Veneto, la sanzione legislativa dell'obbligo di dare comunicazione all'impresa interessata dell'aggiudicazione, se certamente assume valore nel diritto sostanziale (anche per esigenza di correttezza e leale comportamento della P.A. nei riguardi di chi ha partecipato a gare da essa bandita), non può tradursi in automatico differimento del termine per proporre azione giudiziale, laddove, essendosi perfezionata anteriormente la piena conoscenza, non v'è ragione per un simile differimento.

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Nomina della Commissione giudicatrice: termini per la nomina
Con sentenza del 2 agosto 2007 n. 7230, il Tribunale Amministrativo Regionale Campania Napoli sez. I è intervenuto sulla problematica della nomina di una commissione giudicatrice antecedente alla scadenza dei termini per presentare l'offerta. Addirittura nel caso sottoposto all'esame dei giudici partenopei la Commissione era stata nominata con lo stesso atto di indizione della gara.
Ebbene, nella menzionata sentenza è confermato che "illegittimamente la commissione è nominata prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte".

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Verifica a campione: la (condivisibile) interpretazione del TAR Piemonte
L'art. 48 del Codice dei Contratti pubblici dispone il controllo dei requisiti di capacità economico,finanziaria e tecnico,organizzativa, eventualmente richiesti nel bando, in due distinte occasioni.
Una prima verifica, prevista al comma 1 del menzionato articolo 48, è effettuata a campione sul 10% dei concorrenti, scelti con sorteggio, prima dell'apertura delle buste delle offerte. Il secondo controllo avviene dopo la conclusione della gara e riguarda soltanto l'aggiudicatario e il secondo classificato (comma 2).
Se, in esito a quest'ultimo controllo, l'offerta dell'aggiudicatario viene eliminata, l'aggiudicazione spetta al soggetto che segue immediatamente in graduatoria, e solo se anche quest'ultimo non dovesse comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in gara si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia e alla conseguente nuova aggiudicazione.
Pertanto, la stazione appaltante è tenuta a rideterminare la soglia di anomalia solo quando entrambi i concorrenti (cui è rivolta la richiesta di cui al comma 2 del citato art. 48) siano risultati sprovvisti di tali requisiti; mentre, qualora la carenza emersa sia limitata ad una sola delle imprese, e in specie alla aggiudicataria, il contratto spetta al concorrente che segue in graduatoria. Questa è l'interpretazione della menzionata disposizione del Codice dei Contratti resa dalla sezione II del Tribunale Amministrativo Regionale Piemonte, con sentenza del 16 gennaio 2008 n. 44, nella quale è evidenziato come la stessa interpretazione sia stata recentemente avallata dal Consiglio di Stato (sez. IV, 17 settembre 2007, n. 4840) con argomentazioni che il medesimo Collegio piemontese ritiene pienamente condivisibili.
In particolare nelle sentenza è rilevato come sia decisivo il dato testuale della norma, che adopera la forma plurale, nel senso che "si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta ed alla conseguente nuova aggiudicazione quando l'aggiudicatario provvisorio e il concorrente che segue in graduatoria non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni".
Infatti, tra più possibili interpretazioni di una norma, osservano i giudici torinesi, si deve seguire quella più conforme al suo dato letterale.
Del resto, prosegue la sentenza, anche per il principio del buon andamento dell'azione amministrativa, non può ammettersi, per di più in difetto di una norma espressa, che il comportamento del concorrente che segue in graduatoria possa incidere sulla sfera giuridica dell'aggiudicatario provvisorio (specie in considerazione del fatto che, a seguito della avvenuta conoscenza del contenuto delle offerte, la scelta del medesimo concorrente andrebbe a beneficiare un altro, che avrebbe così tutto l'interesse a sollecitare la mancata prova della sussistenza dei requisiti, con una negativa incidenza sul principio del giusto procedimento, di per sé non evitabile unicamente con la possibilità di irrogare la sanzione nei confronti del concorrente secondo graduato).

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Escussione cauzione provvisoria
Il Tribunale Amministrativo Regionale Lazio Roma, sez. III ter, con sentenza del 14 gennaio 2008 n. 184, ha asserito che, nel caso in cui la prova del possesso dei requisiti di capacità economico,finanziaria e tecnico,organizzativa non sia fornita, ovvero non vi sia conferma delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, si deve procedere alla esclusione del concorrente dalla gara ed alla escussione della cauzione provvisoria. Quest'ultima conseguenza ha la funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle Imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti prescritti dal bando o dalla lettera di invito, così da assicurare l'affidabilità dell'offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e dalla serietà del comportamento del concorrente (in tal senso, si era espresso anche il Consiglio di Stato, Sez. V, 28 giugno 2004, n. 4789).
Detta escussione rappresenta una liquidazione anticipata dei danni derivanti all'Amministrazione dall'inadempimento di tale obbligo di serietà da parte del concorrente. Ne scaturisce che l'escussione della cauzione è conseguenza diretta ed automatica del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell'inadempimento del partecipante (in tal senso, si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 30 ottobre 2003, n. 6769 richiamato nella stessa sentenza del TAR Lazio).
In altre parole, l'escussione della cauzione "deve essere disposta come effetto automatico di quella determinata infrazione e l'Amministrazione difetta di facoltà di scelta in merito" (Cons. Stato, Sez. V. 29 aprile 2003, n. 2190), senza possibilità di diversificare l'ipotesi dell'assoluta mancanza del requisito da quella della sua difformità da quanto dichiarato senza, cioè, che possa assumere rilievo il carattere psicologico della violazione.

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Opere speciali e opere generali
Si segnala una interessante sentenza del TAR Puglia, Lecce (sez. II, 24 luglio 2007 n. 2942). Secondo il predetto Tribunale, il meccanismo dell'equipollenza tra opere generali e specializzate può operare solo al di sotto dei limiti stabiliti dall'art. 73, comma 3 D.p.r. 554/1999; la più autentica ratio di tale articolo è, infatti, quella di consentire all'impresa che dispone della qualificazione per opere generali di svolgere la lavorazioni specializzate ricomprese nella qualificazione generale ove le stesse restino nell'ambito dell'accessorietà rispetto alle opere generali di cui l'impresa possiede la qualificazione.
Laddove invece gli importi delle opere specializzate superino i limiti stabiliti dalla norma citata, assurgendo così a rango di opera speciale, l'equipollenza non ha più ragione di operare dal momento che l'opera speciale, pur inserendosi nel contesto di un'opera più generale, nondimeno assume autonoma rilevanza, richiedendo una specifica qualificazione (in senso conforme, si veda anche TAR Campania n. 10385/2005).

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Immodificabilità della natura giuridica del soggetto in sede di gara
In materia di appalti, in virtù del principio della immutabilità del soggetto durante la partecipazione alla gara, non è ammessa, pena l'esclusione dalla gara, la modifica della natura giuridica del soggetto partecipante nella fase intercorrente tra la presentazione della domanda di partecipazione e l'eventuale stipula del contratto.
E' quanto affermato dalla sezione II del Tribunale Amministrativo Regionale Sicilia, Palermo, con sentenza del 9 gennaio 2008 n. 13, secondo cui il contrario orientamento giurisprudenziale, da ultimo ribadito dalla IV sezione del Consiglio di Stato nella decisione 4 ottobre 2007, n. 5197, non appare condivisibile, proprio nella misura in cui estende, in via interpretativa, una facoltà nascente dal contratto, e dunque connessa alla trasmissibilità da un soggetto a un altro della posizione di contraente, alla diversa (non solo strutturalmente) fase della evidenza pubblica, nella quale il dato che l'ordinamento individua come prioritario è l'esigenza di definire e "fissare" oggettivamente e soggettivamente la proposta contrattuale, perché l'amministrazione possa decidere sulla stessa.

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Mancata dichiarazione di subappalto: conseguenze
La sezione II del Tribunale Amministrativo Regionale Sicilia Palermo, con sentenza del 9 gennaio 2008 n. 23, ha affermato che la corretta dichiarazione resa all'atto della presentazione dell'offerta in ordine alle opere che il concorrente si riserva di affidare in subappalto non costituisce di per sé un requisito essenziale per la partecipazione alla gara, in quanto essa è solitamente finalizzata a consentire alla ditta partecipante di subappaltare certe opere o servizi puntualmente indicati.
Ne deriva che la mancanza di tale dichiarazione si limita all'impossibilità per la ditta partecipante, una volta che dovesse risultare aggiudicataria, di subappaltare le opere (in tal senso si vedano anche CGA. 13 febbraio 2007 n. 30; TAR Sicilia, Palermo, II 17 maggio 2001 n. 740; Tar Sardegna, I, 27 settembre 2007 n. 1764).
Secondo il TAR Sicilia, un problema potrebbe semmai porsi nel caso in cui la ditta partecipante, che non abbia reso dichiarazione in ordine ai lavori da subappaltare ovvero l'abbia resa in modo incompleto, non possegga la qualificazione richiesta dal bando di gara in relazione a determinate opere.
In questo caso il problema si sposta in ordine alla mancanza di un requisito soggettivo necessario per potere partecipare (in tal senso si vedano anche, oltre al già richiamato TAR Sardegna, 1764/2007, TAR Campania, Napoli, I, 5 maggio 2006 n. 2968).

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